I SA/Bd 110/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Wójcik Sędziowie sędzia WSA Leszek Kleczkowski (spr.) sędzia WSA Agnieszka Olesińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 29 marca 2022 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności byłego członka zarządu za zaległości podatkowe spółki z tytułu podatku od towarów i usług oddala skargę Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. decyzją z dnia [...] września 2021 r. orzekł o solidarnej odpowiedzialności P. W., jako byłego członka zarządu [...] [...] sp. z o. o. z siedzibą w T., pełniącego funkcję w okresie kiedy upływał termin płatności zobowiązania w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r., za powstałą wskutek nieuregulowania tego zobowiązania zaległość podatkową w kwocie [...]zł, za należne odsetki za zwłokę naliczone do dnia wydania decyzji w wysokości [...] zł i koszty postępowania egzekucyjnego wynoszące [...] zł. Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] grudnia 2021 r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] września 2021 r. w części dotyczącej orzeczenia o odpowiedzialności podatkowej P. W. za koszty postępowania egzekucyjnego w kwocie [...]zł i w tym zakresie orzekł o odpowiedzialności skarżącego za koszty postępowania egzekucyjnego w kwocie [...]zł, natomiast w pozostałej części utrzymał ww. decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał stosowne przepisy i podał, że Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. dokonał ponownej weryfikacji wysokości kosztów egzekucyjnych i w piśmie z dnia [...] października 2021 r. poinformował, że koszty te należy ograniczyć do kwoty [...]zł. Organ wskazał, że w dniu [...] marca 2014 r. została zawiązana przez J. G. oraz K. B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pod nazwą [...] [...]. Wspólnicy spółki powołali w skład pierwszego zarządu: J. G. na prezesa zarządu i K. B. jako wiceprezesa zarządu. Uchwałą nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki z dnia [...] września 2015 r. J. W. G. został odwołany z zarządu spółki i z funkcji prezesa zarządu. Ponadto, z dniem [...] września 2015 r. powołano skarżącego na funkcję prezesa zarządu spółki. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r. Sąd Rejonowy w [...] XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego wykreślił J. G. z funkcji prezesa zarządu oraz wpisał skarżącego jako pełniącego funkcję prezesa. Następnie postanowieniem z dnia [...] maja 2020 r. Sąd Rejonowy w T. dokonał zmian w KRS poprzez wykreślenie skarżącego jako prezesa zarządu spółki. Uzasadniając postanowienie Sąd wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2020 r. otrzymał powiadomienie z systemu informatycznego Krajowego Rejestru Karnego o fakcie, iż względem skarżącego zachodzą przeszkody do pełnienia funkcji członka zarządu spółki kapitałowej, określone w art. 18 § 2 k.s.h. Sąd wskazał, że w aktach rejestrowych spółki znajdują się dokumenty, z których wynika, że skarżący został skazany prawomocnym wyrokiem za przestępstwa w nim określone. Zgodnie z pismem Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] września 2020 r. wniosek o ogłoszenie upadłości spółki nie został złożony. Do dnia wydania decyzji spółka nie została wykreślona z Krajowego Rejestru Sądowego. W świetle powyższego, w ocenie organu, w niniejszej sprawie poza sporem pozostaje kwestia, że skarżący sprawował funkcję prezesa zarządu w powołanym okresie. Skoro ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżący pełnił obowiązki członka zarządu w czasie, kiedy upływał termin płatności podatku, to brak jest podstaw do uznania, że nie ponosi on odpowiedzialności za powstałą zaległość podatkową. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, w niniejszej sprawie ziściła się również kolejna pozytywna przesłanka orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego za przedmiotową zaległość podatkową, tj. bezskuteczność egzekucji z majątku spółki [...] [...]. Naczelnik Trzeciego Urzędu Skarbowego w B., działając jako organ egzekucyjny dochodził zaległości podatkowej na podstawie tytułu wykonawczego z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...], doręczonego w dniu [...] lutego 2016 r. Ustalono, że spółka nie posiadała żadnego majątku w postaci praw majątkowych, ruchomości czy też nieruchomości, z których można byłoby prowadzić skuteczną egzekucję, nie prowadzi działalności, nie osiąga obrotów, nie stwierdzono uchwytnych wierzytelności z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, nie posiada rachunków bankowych, z których egzekucja okazałaby się skuteczna. Organ wskazał także, iż z oświadczenie prezesa wynika, że rozważa możliwość wystąpienia z wnioskiem o likwidację spółki, z uwagi na brak celu, do którego została powołana i braku majątku. W związku z tym Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. postanowieniem z dnia [...] maja 2018 r. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec spółki m. in. na podstawie tytułu wykonawczego z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] obejmującego zaległość z tytułu podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. w wysokości [...] zł. W świetle powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej potwierdził stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji w przedmiocie bezskuteczności egzekucji prowadzonej z majątku spółki, której wykazanie jest warunkiem procedowania w zakresie orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe z tytułu podatku od towarów i usług, stosownie do treści art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Organ wskazał, że obok "pozytywnych" przesłanek orzeczenia o odpowiedzialności, art. 116 Ordynacji podatkowej zawiera również przesłanki "negatywne", które – jeśli zostaną skutecznie wykazane przez członka zarządu, przeciwko któremu skierowane zostało postępowanie – uwalniają go od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. Okolicznością determinującą odstąpienie od orzeczenia o odpowiedzialności byłego członka zarządu za zobowiązania spółki byłby fakt złożenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej przeanalizował zebrany materiał dowodowy pod kątem ustalenia, czy zaistniała w sprawie przesłanka do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Zdaniem organu odwoławczego dowody zgromadzone w sprawie są wystarczające do uznania, że w okresie pełnienia przez skarżącego funkcji członka zarządu wystąpiły podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki z powodu zaprzestania regulowania przez nią wymagalnych publicznoprawnych zobowiązań pieniężnych. Organ wskazał, że spółka od początku 2015 r. borykała się z problemami finansowym, a przede wszystkim z terminowym regulowaniem należności podatkowych. W zeznaniach o wysokości osiągniętego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych spółka w 2014 r. wykazała stratę z działalności gospodarczej w wysokości [...] zł, a za lata 2015-2019 spółka nie wykazała dochodów (w złożonych zeznaniach wykazała wartości zerowe). Z przekazanych przez spółkę do organu podatkowego sprawozdań finansowych za lata 2014 - 2018 wynika, iż poniesiona w 2014 r., 2017 r. i 2018 r. strata z działalności gospodarczej ukształtowała się na tym samym poziomie i wyniosła [...] zł, a za 2016 r. zysk wyniósł [...] zł. W. aktywów trwałych spółki, w tym środki trwałe w budowie, na koniec 2014 r. stanowiła kwotę [...]zł, w 2016 r. przyjęła wartość zerową, a w latach 2017 i 2018 ukształtowała się na poziomie [...] zł. Ponadto organ zauważył, iż w 2014 r. zobowiązania spółki wynosiły [...] zł, natomiast w 2016 r. nastąpił ich wzrost do kwoty [...]zł, zaś za lata 2017 i 2018 ukształtowały się na tym samym poziomie i wyniosły [...] zł. Ustalono też, w oparciu o dane zawarte w bilansach sporządzonych na dzień: [...] grudnia 2014 r., [...] grudnia 2016 r., [...] grudnia 2017 r. oraz [...] grudnia 2018 r., że łączna wartość aktywów przewyższała zobowiązania spółki. Jednakże Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że w sprawie wypełniona została pierwsza z przesłanek określonych w art. 11 ust. 1 Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: "u.p.u.n."), tj. niewykonywanie wymagalnych zobowiązań podatkowych. Pierwsza ujawniona zaległość podatkowa dotyczy podatku dochodowego od osób fizycznych począwszy od stycznia 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] lutego 2015 r. Ponadto spółka posiada nieuregulowane zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych za luty 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] marca 2015 r. i marzec 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] kwietnia 2015 r. oraz w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] stycznia 2016 r. Organ zauważył, że nie dokonując wpłaty podatku, spółka przestała wywiązywać się ze swoich zobowiązań, a moment właściwy do ogłoszenia jej upadłości, nastąpił w dniu [...] lutego 2015 r., kiedy to spółka posiadała nieuregulowane zobowiązanie w podatku dochodowym od osób fizycznych. Skoro funkcję prezesa zarządu spółki skarżący objął z dniem [...] września 2015 r., a niewypłacalność spółki nastąpiła przed objęciem przez niego funkcji prezesa, to wniosek o ogłoszenie upadłości powinien był on złożyć w ciągu dwóch tygodni od objęcia funkcji, a zatem najpóźniej w dniu [...] października 2015 r. Skarżący nie przedstawił jednak żadnego dokumentu, który wykazałby, iż w czasie, gdy pełnił obowiązki prezesa zarządu został zgłoszony wniosek o upadłość lub wniosek o wszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe). Brak jest także w Krajowym Rejestrze Sądowym informacji o złożeniu wniosku o wszczęcie postępowania układowego. Nieistotna, w ocenie organu, pozostaje podnoszona okoliczność, że obejmując funkcję prezesa zarządu skarżący nie miał wiedzy o stanie finansowym spółki. Jako członek zarządu spółki musiał mieć wiedzę o tych zaległościach, a przynajmniej wiedzę taką powinien mieć. Od winy nie uwalnia członka zarządu okoliczność, że nie została mu udostępniona dokumentacja finansowa spółki. Nieznajomość kondycji finansowej spółki stanowi zawinione zaniechanie wykonywania podstawowych obowiązków i nie stanowi okoliczności świadczącej o braku winy w rozumieniu art. 116 Ordynacji podatkowej. Organ uznał, że w sprawie nie zaistniała również przesłanka uniemożliwiająca orzekanie o odpowiedzialności osoby trzeciej, a mianowicie wskazanie przez członka zarządu mienia spółki pozwalającego na zaspokojenie znacznej części zaległości podatkowej. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej także powoływanie się przez skarżącego na toczące się postępowanie cywilne oraz karne nie wypełnia przesłanki art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Zdarzenie przyszłe i niepewne nie może bowiem stanowić podstawy do odstąpienia od orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego za zaległe zobowiązanie w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. Odnosząc się do twierdzenia, iż wartość nieruchomości położonej w [...] wynosi [...] zł i może stanowić zabezpieczenie spłaty zaległego podatku od towarów i usług, organ podkreślił, że nawet w przypadku odzyskania tej nieruchomości przez spółkę, obecne obciążenia ustanowione na tej nieruchomości kształtują się na poziomie kilkunastu milionów złotych. Powyższe ustalenia, w ocenie organu, jednoznacznie wskazują na brak majątku realnie istniejącego i dostępnego celem przeprowadzenia egzekucji. Odnosząc się z kolei do kwestii, iż organ pierwszej instancji rozstrzygając przedmiotową sprawę nie ustalił wpływu złożonych przez spółkę korekt deklaracji VAT-7K za II i III kwartał 2017 r. na zobowiązanie podatkowe będące przedmiotem zaskarżonej decyzji, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że po przeprowadzonym postępowaniu podatkowym w sprawie prawidłowości rozliczenia podatku od towarów i usług za II i III kwartał 2017 r. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w dniu [...] listopada 2021 r. wydał decyzje określające nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym za II i III kwartał 2017 r. zadeklarowaną do zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez podatnika w kwocie [...]zł oraz na podstawie ustalił dodatkowe zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za II kwartał 2017 r. w kwocie [...]zł i za III kwartał 2017 r. w kwocie [...]zł. Tym samym powołana okoliczność złożonych korekt deklaracji VAT-7K za ww. kwartały pozostaje bez wpływu na niniejsze rozstrzygnięcie. Reasumując, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika bezspornie, iż zostały spełnione przesłanki określone w art. 116 Ordynacji podatkowej. Okoliczności sprawy potwierdzają zasadność orzeczenia o solidarnej z podatnikiem odpowiedzialności skarżącego jako członka zarządu pełniącego funkcję w okresie kiedy upływał termin płatności zobowiązania w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. za ww. zaległość wraz z odsetkami za zwłokę i kosztami postępowania egzekucyjnego. Egzekucja z majątku dłużnika okazała się bezskuteczna. Ponadto, w sprawie nie wystąpiły przesłanki uwalniające skarżącego od tej odpowiedzialności, określone w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej, tj. wniosek o ogłoszenie upadłości spółki nie został złożony i skarżący nie wskazał realnego mienia spółki umożliwiającego zaspokojenie zaległości podatkowych. W skardze do tut. Sądu skarżący wniósł o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w części w jakiej utrzymuje w mocy decyzję Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. z dnia [...] września 2021 r. orzekającą o jego solidarnej odpowiedzialności z K. B. w zakresie podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r., zarzucając naruszenie: - art. 116 § 1 pkt 2 w związku z § 2 i § 4 tego artykułu Ordynacji podatkowej (dalej: "O.p.") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwe przyjęcie, że spółka nie posiada mienia, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowej spółki w znacznej części, w sytuacji gdy spółka [...] [...] wszczęła postępowania cywilne i karne mające na celu odzyskanie utraconego w drodze przestępstwa majątku, tj. nieruchomości położonej w [...], objętej księgami wieczystymi nr: [...] o wartości przewyższającej zobowiązanie podatkowe będące przedmiotem niniejszego postępowania, z którego to majątku może nastąpić zaspokojenie zobowiązania podatkowego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, - art. 116 § 1 pkt 1 lit. b w związku z § 2 i § 4 tego artykułu O.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wadliwe przyjęcie, że nie zaistniały okoliczności pozwalające skarżącemu na uwolnienie się od odpowiedzialności z uwagi na niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, - art. 122 O.p. (naruszenie zasady prawdy materialnej) poprzez brak odniesienia się w zaskarżonej decyzji do korekt deklaracji VAT-7K złożonych za II i III kwartał 2017 r., obejmujących zobowiązanie, którego dotyczy zaskarżona decyzja, przez co doszło do pominięcia w ustaleniach istotnych dla rozstrzygnięcia faktów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności tej decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej: "p.p.s.a."), wynika, że zaskarżona decyzja winna ulec uchyleniu wtedy, gdy Sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Dokonując badania legalności zaskarżonej decyzji Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia. Na wstępie należy zauważyć, że Sąd rozpoznał niniejszą sprawę na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs(4) ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.). W będącej przedmiotem kontroli sądowej sprawie Przewodniczący Wydziału skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. Przed wydaniem wyroku Sąd umożliwił stronie wypowiedzenie się w sprawie. Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy organ zasadnie uznał, że skarżący ponosi odpowiedzialności jako członek zarządu [...] [...] spółki z o.o. za zaległości podatkowego tej spółki w zakresie podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. Zdaniem organu w sprawie zaistniały wszystkie przesłanki odpowiedzialności skarżącego jako osoby trzeciej za powstałe zaległości. Natomiast skarżący twierdzi, że deklaracja za IV kwartał 2015 r., z której wynika wskazana zaległość podatkowa, została złożona w wyniku przestępstwa. Wskazuje, że faktura VAT ujętą w tej deklaracji dokumentuje transakcję sprzedaży w dniu [...] października 2015 r. przez spółkę [...] [...] na rzecz Grupy Producentów [...] [...] spółki z o. o. nieruchomości w [...] (KW nr [...]) i w przedmiocie tej umowy toczy się postępowanie cywilne o stwierdzenie nieważności albo ustalenie nieistnienia umowy sprzedaży oraz orzeczenie o zwrotnym przeniesieniu własności tej nieruchomości na rzecz spółki [...] [...]. W związku z tą umową toczy się także postepowanie karne przeciwko poprzednim członkom zarządu spółki [...] [...]. W konsekwencji skarżący uważa, że organ przedwcześnie umorzył egzekucją z majątku spółki. Twierdzi również, że nie ponosi odpowiedzialności za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż w chwili objęcia funkcji prezesa zarządu nie uzyskał możliwości zapoznania się z dokumentacją finansową spółki. Zgodnie z art. 116 § 1 O.p. za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym czasie zostało otwarte postępowanie restrukturyzacyjne w rozumieniu ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne albo zatwierdzono układ w postępowaniu o zatwierdzenie układu, o którym mowa w ustawie z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne, albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Stosownie do treści art. 116 § 2 O.p. odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 oraz 52a O.p. powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. W myśl art. 116 § 4 O.p przepisy art. 116 § 1-2 stosuje się do byłego członka zarządu. W świetle powyższych unormowań organ podatkowy powinien wykazać, że skarżący pełnił funkcję członka zarządu spółki [...] [...] w okresie kiedy powstały zaległości podatkowe, bezskuteczność egzekucji oraz zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości spółki. Natomiast ciężar wykazania którejkolwiek z okoliczności uwalniających od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu. W rozpatrywanej sprawie nie budzi wątpliwości, że skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu spółki [...] [...] w okresie płatności zobowiązania w podatku od towarów i usług za IV kwartał. W tym względzie wskazać należy, że spółka [...] [...] złożyła w dniu [...] stycznia 2016 r. deklarację w zakresie podatku od towarów i usług VAT-7K za IV kwartał 2015 r., wskazując kwotę podatku podlegającego wpłacie do urzędu skarbowego w wysokości [...] zł. Zgodnie z treścią art. 103 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, podatnicy rozliczający się kwartalnie, są obowiązani, bez wezwania naczelnika urzędu skarbowego, do obliczania i wpłacania podatku, w terminie do 25 dnia miesiąca następującego po kwartale, w którym powstał obowiązek podatkowy, na rachunek urzędu skarbowego. Zatem ustawowy termin płatności podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. upływał w dniu [...] stycznia 2016 r. Wynikające z deklaracji VAT-7K zobowiązanie za IV kwartał 2015 r. nie zostało przez spółkę [...] [...] zapłacone. Natomiast skarżący został powołany na funkcję prezesa zarządu spółki [...] [...] na podstawie uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki z dnia [...] września 2015 r. Postanowieniem z dnia [...] lutego 2016 r. Sąd Rejonowy w B. XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru wpisał skarżącego jako prezesa zarządu spółki. Postanowieniem zaś z dnia [...] maja 2020 r. Sąd Rejonowy w T. VII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego dokonał zmian w KRS poprzez wykreślenie skarżącego jako prezesa zarządu spółki, z uwagi na to, że został on skazany wyrokiem Sądu Rejonowego w T. z dnia [...] grudnia 2017 r., (który uprawomocnił się z dniem [...] września 2018 r.) za przestępstwo określone w art. 18 § 2 k.s.h. Nadto sprawowaną przez skarżącego funkcję prezesa zarządu w powołanym okresie, potwierdzają również dokumenty, własnoręcznie przez niego podpisane, wymienione na str. 10 zaskarżonej decyzji. Kolejną przesłanką, którą powinien wykazać organ jest bezskuteczność egzekucji. Pojęcie bezskuteczności egzekucji nie zostało zdefiniowane ani w przepisach podatkowych, ani w przepisach o postępowaniu egzekucyjnym, lecz nie oznacza to, że dopuszczalne jest pojmowanie go w każdy dowolny sposób. Pojęcie to należy rozumieć zgodnie z dyrektywami wykładni językowej i powiązać je z celem postępowania egzekucyjnego. W języku potocznym pod pojęciem bezskuteczności rozumie się nieprzynoszenie pożądanych rezultatów, daremność, bezowocność ("Słownika Języka Polskiego", pod redakcją M. Szymczaka, Warszawa 1978, t. I, s. 150). Celem egzekucji jest doprowadzenie do zaspokojenia roszczeń wierzyciela. W związku z powyższym o skuteczności egzekucji można mówić wówczas, gdy zostanie osiągnięty oczekiwany rezultat, a więc zostanie wyegzekwowana kwota długu. W uchwale z dnia 8 grudnia 2008 r., II FPS 6/08 NSA uznał, że stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Takie dowody, związane z bezskutecznością egzekucji wobec majątku spółki, zostały w rozpoznawanej sprawie zgromadzone. Należy zauważyć, że Naczelnik Trzeciego Urzędu Skarbowego w B., działając jako organ egzekucyjny, dochodził wyżej wymienionej należności podatkowej na podstawie tytułu wykonawczego z dnia [...] lutego 2016 r. W ramach postępowania egzekucyjnego prowadzonego na podstawie ww. tytułu wykonawczego organ egzekucyjny w dniu [...] lutego 2016 r. wystosował do [...] zawiadomienia o zajęciu wierzytelności z rachunku bankowego i wkładu oszczędnościowego dłużnika. Zajęcia te nie przyniosły rezultatu. Następnie zawiadomieniem z dnia [...] lutego 2016 r. organ egzekucyjny dokonał zajęcia innej wierzytelności pieniężnej w Grupie Producentów [...] [...] spółce z o. o. w O.. Z uwagi na uchylanie się dłużnika – spółki [...] od przekazania zajętej wierzytelności, Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. postanowieniem z dnia [...] marca 2018 r. określił w ramach prowadzonego postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec [...] [...] spółka z o. o. wysokość zajętej wierzytelności nieprzekazanej przez dłużnika, tj. spółkę [...] na kwotę [...]zł wraz z należnymi odsetkami za zwłokę. Następnie w dniu [...] kwietnia 2018 r. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. wystawił wobec spółki [...] spółkę z o. o. tytuły wykonawcze. Pismem z dnia [...] kwietnia 2018 r. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. zwrócił się z zapytaniem do Naczelnika Urzędu Skarbowego w D. T. w kwestii prowadzonego postępowania egzekucyjnego w stosunku do spółki [...]. W odpowiedzi Naczelnik Urzędu Skarbowego w D. T. poinformował, iż organ egzekucyjny prowadzi postępowanie egzekucyjne w stosunku do spółki [...] celem wyegzekwowania zaległości na rzecz dwóch wierzycieli: Naczelnika Urzędu Skarbowego w D. T. w łącznej kwocie [...]zł oraz Wójta Gminy K. w łącznej kwocie [...]zł. Prowadzone jest również postępowanie zabezpieczające na kwotę ok. [...] zł. W piśmie tym Naczelnik Urzędu Skarbowego w D. T. wskazał, że postępowanie egzekucyjne jest całkowicie nieskuteczne, dokonano zajęć rachunków bankowych spółki [...] w [...], jednakże brak jest środków pieniężnych na rachunkach spółki. Ostatnie wyegzekwowane z rachunków środki pieniężne wpłynęły na rachunek organu egzekucyjnego we wrześniu 2017 r. Zostały również dokonane zajęcia udziałów ww. spółki w trzech innych powiązanych spółkach, jednak nie można ocenić skuteczności zajęcia tych udziałów w związku z tym, że spółki są powiązane, a wartość nominalna udziałów jest niska. Ponadto dokonano szeregu zajęć wierzytelności spółki, lecz tylko w dwóch przypadkach mogą powstać wierzytelności, jednak dłużnicy zajętych wierzytelności, którzy są również spółkami powiązanymi, uzależniają ich przekazanie od wielu okoliczności. Naczelnik Urzędu Skarbowego w D. T. na podstawie baz danych oraz protokołów o stanie majątkowym spisanymi z prezesem spółki [...] ustalił również, że spółka ta nie posiada majątku ruchomego. Majątek ruchomy został wyprzedany przez prezesa spółki. Jedynym majątkiem spółki [...] jest pensjonat znajdujący się w [...]. Nieruchomość ta, jak ustalił organ egzekucyjny, zabezpieczona jest hipotekami o znacznej wartości zarówno bankowymi, jak i na rzecz Grupy Producenckiej [...] spółki z o. o. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnika Urzędu Skarbowego w D. T., egzekucja nie przyniesie rezultatu w postaci zaspokojenia zaległości podatkowych. W dniu [...] kwietnia 2016 r. została sporządzona notatka z wizji w terenie na okoliczność ustalenia adresu siedziby oraz miejsca prowadzenia działalności gospodarczej spółki [...] [...]. Ustalono, że spółka nie prowadzi działalności pod zgłoszonym adresem, tj. w T. przy ul. [...]. Skarżący poinformował, że działalność spółki została wstrzymana do czasu odzyskania zbytej nielegalnie przez nieupoważnione osoby na rzecz Grupy Producentów [...] [...] spółki z o. o. nieruchomości położonej w [...]. Nadto, pismem z dnia [...] czerwca 2016 r. organ egzekucyjny poinformował wierzyciela – Naczelnika Trzeciego Urzędu Skarbowego w B., iż w związku z prowadzonym postępowaniem egzekucyjnym, w dniu [...] czerwca 2016 r. został spisany ze skarżącym protokół o stanie majątkowym, z którego wynika, że: w chwili obecnej brak jest możliwości prowadzenia skutecznej egzekucji; spółka [...] [...] powstała w celu prowadzenia działalności turystycznej w pensjonacie w [...] – Z.; nieruchomość w [...] została zbyta w sposób nielegalny przez poprzedni zarząd; podjęto działania w celu odzyskania tej nieruchomości. Z kolei ze spisanych ze skarżącym w dniach [...] maja 2015 r., [...] czerwca 2016 r. oraz [...] września 2016 r. protokołach o stanie majątkowych zobowiązanego wynika, że spółka ponosi stratę z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej; spółka została utworzona w celu prowadzenia działalności turystycznej w pensjonacie położonym w miejscowości K.; spółka nie posiada nieruchomości, środków transportu; spółka posiada zaległości z tytułu przejętego pensjonatu w kwocie [...]zł; w celu odzyskania majątku (pensjonatu) położonego w [...], sprawę prowadzi prokuratura i policja w B.. Natomiast do protokołu o stanie majątkowym z dnia [...] grudnia 2017 r. skarżący oświadczył, że: spółka [...] [...] istnieje, ale nie prowadzi czynnej działalności gospodarczej; siedziba spółki mieści się w T. przy [...]; spółka nie posiada środków transportu stanowiących jej własność, nie posiada rachunków bankowych w [...] w K. (rachunki te zostały zajęte w toku egzekucji administracyjnej); spółka podejmowała liczne czynności w celu odzyskania wierzytelności (złożenie wniosku do Prokuratury, wezwania do zapłaty). Ponadto do protokołu skarżący oświadczył, że rozważa wystąpienie z wnioskiem o likwidację spółki, w związku z brakiem majątku i możliwością ogłoszenia upadłości spółki. Organ ustalił także, że spółka [...] [...] nie posiada nowych rachunków bankowych. Nie jest właścicielem żadnego pojazdu ani właścicielem, współwłaścicielem czy użytkownikiem wieczystym jakiejkolwiek nieruchomości (stan na dzień [...] maja 2018 r.). W dniu [...] maja 2018 r. organ egzekucyjny zwrócił się do Sądu Rejonowego w T. I Wydział Cywilny z wnioskiem o wyjawienia majątku spółki [...] [...]. Sąd przesłał do organu egzekucyjnego odpis wykazu majątku z dnia [...] października 2018 r., w którym skarżący oświadczył, że spółka nie prowadzi działalności i nie uzyskuje dochodów; w przeciągu ostatnich pięciu lat spółka złożyła "zerowe" zeznania podatkowe; wobec spółki prowadzone były postępowania komornicze (umorzone z powodu braku majątku); spółka posiada nieruchomość, tj. apartamentowiec "[...]" położony w miejscowości K., który został nielegalnie sprzedany (skradziony) przez poprzedni zarząd, bez zapłaty ceny (prowadzone są postępowania dotyczące transakcji sprzedaży). Ponadto skarżący oświadczył, że spółka nie posiada: środków finansowych, wierzytelności i innych praw majątkowych, ruchomości i innych rodzajów majątku. W związku z tym Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. postanowieniem z dnia [...] maja 2018 r. umorzył postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec spółki [...] [...] m. in. na podstawie tytułu wykonawczego z dnia [...] lutego 2016 r. obejmującego zaległość z tytułu podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. w wysokości [...] zł. W świetle powyższego nie można zgodzić się ze skarżącym, że organ egzekucyjny przedwcześnie umorzył egzekucję z majątku spółki, z uwagi na to, iż – jak twierdzi strona w skardze – istnieje duże prawdopodobieństwo, że spółka [...] [...] odzyska prawo własności nieruchomości w [...], której wartość (ponad [...] zł) znacznie przewyższa zobowiązanie podatkowe, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie. Z ustalonego przez organ stanu faktycznego, niekwestionowanego przez stronę, wynika bowiem, że spółka [...] [...] nie posiadała żadnego majątku w postaci praw majątkowych, ruchomości, nieruchomości, środków pieniężnych, czy też wierzytelności i innych praw majątkowych, z których można byłoby prowadzić skuteczną egzekucję. Spółka nie prowadzi też działalności gospodarczej, a skarżący rozważa możliwość wystąpienia z wnioskiem o likwidację spółki. Majątkiem zapewniającym skuteczne przeprowadzenie egzekucji nie dysponuje też spółka [...]. Jedynym majątkiem spółki [...] jest nieruchomość znajdująca się w [...]. Nieruchomość ta jest jednak zabezpieczona hipotekami o znacznej wartości. Nieruchomość o nr. [...] położona w [...] obciążona jest hipoteką umowną łączną na kwotę [...]zł na rzecz [...] K.. Na ww. nieruchomości ustanowione są również hipoteki przymusowe: na kwotę [...]zł na rzecz Grupy Producenckiej [...] spółki z o. o. oraz na kwotę [...]zł na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w W.. Z kolei nieruchomość o nr. [...] położona w [...] jest obciążona hipoteką umowną łączną na kwotę [...]zł na rzecz [...] I Oddział K.. Na ww. nieruchomości ustanowione są również hipoteki przymusowe na kwotę [...]zł na rzecz Grupy Producenckiej [...] spółki z o. o. oraz na kwotę [...]zł na rzecz Naczelnika Urzędu Skarbowego w D. T.. Natomiast nieruchomość o nr. [...] położona w [...] jest obciążona hipotekę umowną łączną na kwotę [...]zł na rzecz [...] I Oddział K., hipoteką przymusową na kwotę [...]zł na rzecz Grupy Producenckiej [...] spółka z o. o. i hipoteką przymusową na rzecz Naczelnika Urzędu Skarbowego w D. T. na kwotę [...]zł, na kwotę [...]zł, na kwotę [...]zł, oraz na kwotę [...]zł. W rezultacie obciążenia ustanowione na nieruchomości w [...] znacznie przekraczają wskazaną przez skarżącego wartość nieruchomości (ponad [...] zł). Zatem nawet w przypadku odzyskania przez spółkę [...] nieruchomości w [...], mało prawdopodobne jest uregulowanie przez nią należności podatkowej wykazanej w deklaracji za IV kwartał 2015 r. Tym samym, w ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna. Do uznania egzekucji za bezskuteczną wystarczający jest choćby częściowy brak możliwości zaspokojenia wierzyciela (por. wyrok NSA z dnia 8 marca 2017 r., II FSK 807/17). Organ powinien wykazać także istnienie podstaw do ogłoszenia upadłości spółki. W uchwale siedmiu sędziów z dnia 10 sierpnia 2009 r., II FPS 3/09 NSA stwierdził, że w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do ogłoszenia upadłości. Tylko bowiem niezłożenie wniosku o upadłość w terminie czyni otwartą kwestię odpowiedzialności członka zarządu na podstawie przepisu art. 116 § 1 O.p. Do takiego wniosku prowadzi wnioskowanie a contrario: skoro członek zarządu nie odpowiada, jeśli we właściwym czasie zgłoszono upadłość, to odpowiadać może tylko wtedy, kiedy upadłości we właściwym czasie nie zgłoszono. Badanie przez organ podatkowy "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest przesłanką obiektywną, ustaloną w oparciu o okoliczności faktyczne każdej sprawy. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że ocena, czy zgłoszenie upadłości nastąpiło we "właściwym czasie", powinna być dokonywana w świetle przepisów u.p.u.n (por. uchwała NSA z dnia 10 sierpnia 2009 r., II FPS 3/09). Stosownie do art. 10 u.p.u.n. upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 1 i 2 u.p.u.n. dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Przepis art. 21 ust. 1 i 2 u.p.u.n. stanowi zaś, że dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. W judykaturze wskazuje się, że wymienione w art. 11 u.p.u.n. przesłanki zgłoszenia wniosku o upadłość mają charakter alternatywny i równorzędny i dlatego zaistnienie chociażby jednej z nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorców (por. wyrok WSA we Wrocławiu w wyroku z 8 grudnia 2009 r., I SA/Wr 973/09; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2015 r., II FSK 853/13). Art. 11 ust. 1 u.p.u.n. określa niewypłacalność także jako niewykonywanie przez dłużnika jego wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W doktrynie prawa upadłościowego (A. Jakubecki, F. Zedler, Komentarz do art. 11 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, LEX 2011) podkreśla się, że z istoty porządku prawnego wynika, że każdy powinien wykonywać swe wymagalne zobowiązania w terminie. Zasada ta obowiązuje wszystkich i wszystkie zobowiązania, w tym z tytułu podatków i innych danin publicznych. Tym bardziej zatem musi obowiązywać przedsiębiorców. Dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań pieniężnych, czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.u.n. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia też jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje więc nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn. Dla ustalenia, czy istnieją podstawy ogłoszenia upadłości fundamentalne znaczenie ma wyłącznie ustalenie, czy dłużnik nie wykonuje zobowiązania, które są wymagalne (por. wyroki NSA: z dnia 17 maja 2016 r., II FSK 798/14 i z dnia 24 lutego 2016 r., I FSK 1864/14). W orzecznictwie podnosi się również, że w art. 11 ust. 1 u.p.u.n. ustawodawca nie powiązał stanu niewypłacalności ze stanem majątku dłużnika, ale z jego zachowaniem, a konkretnie zaniechaniem – zaprzestaniem płacenia długów (por. wyroki NSA: z dnia 10 kwietnia 2015 r., II FSK 853/13; z dnia 11 kwietnia 2014 r., I FSK 656/13; z dnia 25 października 2016 r., II FSK 2557/14; wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2018 r., II FSK 3638/15). Stan niewypłacalności powstaje z chwilą nieuregulowania zobowiązania w terminie określonym ustawą lub umową. Wniosek o ogłoszenie upadłości można uznać za złożony we właściwym czasie tylko wtedy, gdy nie upłynęło więcej niż dwa tygodnie od chwili, gdy przedsiębiorca zaprzestał płacenia długów. Z pisma Sądu Rejowego w T. z dnia [...] września 2020 r. wynika, że wniosek o ogłoszenie upadłości spółki [...] nie został złożony. Organ wskazał, że pierwsza ujawniona zaległość podatkowa dotyczy podatku dochodowego od osób fizycznych począwszy od stycznia 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] lutego 2015 r. Ponadto spółka posiada nieuregulowane zobowiązania podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych za luty 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] marca 2015 r. i marzec 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] kwietnia 2015 r. oraz w podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r., którego termin płatności upłynął [...] stycznia 2016 r. Tym samym – jak stwierdził Dyrektor Izby Administracji Skarbowej – już w dniu [...] lutego 2015 r. spółka stała się, w myśl art. 10 u.p.u.n., niewypłacalna. Dalej organ wywiódł, że skoro skarżący pełnił funkcję prezesa spółki [...] od dnia [...] października 2015 r., to winien złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości spółki w terminie dwóch tygodni od objęcia funkcji prezesa, czyli najpóźniej w dniu [...] października 2015 r. Sąd ten pogląd podziela. Niczego w zakresie odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki nie zmienia fakt, że wystąpienie przesłanek upadłościowych miało miejsce przed objęciem funkcji członka zarządu. Członek zarządu powinien bowiem zgłosić wniosek niezwłocznie po objęciu funkcji i ustaleniu, że stan interesów spółki uzasadnia zgłoszenie wniosku o upadłość (por. wyroki NSA: z dnia 13 marca 2015 r., II FSK 288/23; z dnia 19 sierpnia 2020 r., II FSK 1387/18). Organ zasadnie też uznał, że w rozpatrywanej sprawie przyczyną wystąpienia niewypłacalności spółki jest to, iż zaprzestała ona wykonywać swoje wymagalne zobowiązania pieniężne, a zatem, że występuje przesłanka wskazana w art. 11 ust. 1 u.p.u.n. Skarżący twierdzi również, że nie ponosi odpowiedzialności za niezłożenie w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, gdyż w chwili objęcia funkcji prezesa zarządu nie uzyskał możliwości zapoznania się z dokumentacją finansową spółki. Poprzedni zarząd odmówił mu dostępu do dokumentów, których nie otrzymał przez cały czas pełnienia przez niego tej funkcji. W skardze nie wskazano jednak żadnych dowodów, że skarżący zwracał się do poprzedniego zarządu o udostępnienie mu dokumentacji finansowej spółki. Nadto – jak wynika z materiału dowodowego – sytuacja finansowa spółki była skarżącemu znana. Już bowiem np. z protokołu o stanie majątkowym zobowiązanego spisanym w dniu [...] maja 2015 r. z udziałem P. W. (t. 1, k. 160) wynika m.in., że spółka nie przynosi dochodu, generuje stratę, nie posiada majątku nieruchomego, nie posiada środków transportowych. W zeznaniu podatkowym za 2015 r., podpisanym przez skarżącego, spółka nie wykazała żadnego przychodu i kosztów uzyskania przychodu (t. 2, k. 605-606). Natomiast do protokołu o stanie majątkowym z dnia [...] grudnia 2017 r. skarżący oświadczył, że rozważa wystąpienie z wnioskiem o likwidację spółki, w związku z brakiem majątku i możliwością ogłoszenia upadłości spółki (t. 1, k. 204). Jednak w całym okresie pełnienia funkcji prezesa zarządu spółki [...] skarżący nie złożył wniosku o ogłoszenie upadłości. Należy zauważyć, że wina w ujęciu art. 116 § 1 pkt 1 lit. b) O.p. to zarówno umyślna i związana z nią świadomość istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych, jak i wina nieumyślna w postaci niedbalstwa, które zakłada brak świadomości i opiera się na powinności i możliwości przewidywania istnienia wymagalnych zobowiązań podatkowych w takim rozmiarze, który powoduje konieczność wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Rozważając tę ostatnią postać winy należy przyjąć obiektywny miernik staranności, jakiej można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy (por. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2020 r., I GSK 455/17; wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 15 grudnia 2020 r., III AUa 836/20). Wskazuje się, że chodzi tu o pewien wzorzec zachowania dłużnika w zakresie jego zaangażowania i dbałości o wykonanie zobowiązań. Jest to pewne minimum, którego może oczekiwać wierzyciel, w tym przypadku Skarb Państwa, aby zabezpieczone zostały jego interesy (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II FSK 2229/14). Podkreślić też należy, że zgodnie z art. 201 § 1 k.s.h. zarząd prowadzi sprawy spółki i ją reprezentuje, a zatem skarżący jako prezes spółki winien podejmować wszelkie działania mające na celu zapewnienie rzeczywistego egzekwowania praw i realizacji obowiązków przypisanych mu z racji piastowanej funkcji. Zaniechanie tego nie może stanowić okoliczności wyłączającej odpowiedzialność za zaległości podatkowe spółki. Powołanie w skład zarządu ma określony cel – zarządzanie osobą prawną. Charakter prawny funkcji członka zarządu oznacza jednak nie tylko obowiązek wykonywania czynności zarządzających, lecz musi wiązać się ze zwiększonym zakresem odpowiedzialności obejmującym też skutki działań spółki. Członkowi zarządu powinien być znany na bieżąco stan finansów spółki, a co za tym idzie, możliwość zaspokojenia długów. Jeśli pojawiają się przeszkody uniemożliwiające staranne wypełnianie obowiązków, członek zarządu powinien bezzwłocznie zrezygnować z pełnionej funkcji (por. wyroki NSA z dnia: 23 października 2019 r., I GSK 394/17; 10 marca 2020 r., II FSK 1104/18, a także wyrok SN z dnia 24 września 2008 r., II CSK 142/08). Skarżący takiej rezygnacji nie złożył. W świetle powyższego, zdaniem Sądu, skarżący nie wykazał, że dochował należytą staranność, i że niezgłoszenie przez niego wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. Trzeba także podkreślić, że skarżący nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym możliwość uwolnienia się przez członka zarządu od odpowiedzialności za zobowiązania spółki, istnieje wówczas, gdy wskaże on istnienie takiego majątku spółki, z którego egzekucja jest faktycznie możliwa, co w praktyce oznacza, że egzekucja ta musi być realna do przeprowadzenia i skutkująca zaspokojeniem wierzyciela (por. wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2021 r., III FSK 3552/21). Tak więc tylko realnie istniejące mienie, dokładnie zidentyfikowane i istniejące w momencie, w którym toczy się postępowanie dotyczące przeniesienia odpowiedzialności, wypełnia przesłankę zwalniająca od odpowiedzialności (por. wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2021 r., III FSK 3552/21). W rozpatrywanej sprawie skarżący nie wskazał na majątek spółki, z którego egzekucja byłaby skuteczna i prowadziłaby do zaspokojenia wierzyciela. W skardze strona wskazała także, że spółka [...] skorygowała deklarację w zakresie podatku od towarów i usług za IV kwartał 2015 r. w deklaracjach za II i III kwartał 2017 r. i zarzuciła organowi, iż nie ustalił wpływu tych korekt na zobowiązanie podatkowe będące przedmiotem decyzji. Z zarzutem tym nie można się zgodzić. Należy zauważyć, że w zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że po przeprowadzonym postępowaniu podatkowym w sprawie prawidłowości rozliczenia podatku od towarów i usług za II i III kwartał 2017 r. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w T. w dniu [...] listopada 2021 r. wydał decyzje określające nadwyżkę podatku naliczonego nad należnym za II i III kwartał 2017 r. zadeklarowaną do zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez spółkę [...] [...] w kwocie [...]zł oraz na podstawie art. 112b ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o podatku od towarów i usług ustalił dodatkowe zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za II kwartał 2017 r. w kwocie [...]zł i za III kwartał 2017 r. w kwocie [...]zł. W tym stanie rzeczy, przedmiotowe korekty nie mają wpływu na odpowiedzialność skarżącego jako osoby trzeciej. Organ nie naruszył też art. 122 O.p. W skardze strona za zasadne uznała też zawieszenie niniejszego postępowania do czasu prawomocnego orzeczenia w sprawie karnej. Strona nie uzasadniła jednak szerzej tego twierdzenia, jak i nie wskazała regulacji prawnej, na podstawie której miałoby nastąpić zawieszenie postępowania. Trzeba też zauważyć, że samo powiązanie rozpoznawanej sprawy z innymi toczącymi się sprawami, nie oznacza automatycznie zasadności wniosku o zawieszenie postępowania sądowego. W piśmie z dnia [...] marca 2022 r. pełnomocnik skarżącego wyraził zgodę na uczestnictwo w rozprawie zdalnej, jednakże takiej zgody i oświadczenia o możliwościach technicznych udziału w rozprawie zdalnej nie złożył organ. W związku z tym Sąd rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę w zaskarżonej przez stronę w części decyzji.