I OSK 3520/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Rudnicka Sędziowie: Sędzia NSA Mariola Kowalska (spr.) Sędzia NSA Monika Nowicka po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J.W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 maja 2018 r. sygn. akt I SA/Wa 55/18 w sprawie ze skargi J.W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną I OSK 3520/18 Uzasadnienie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 9 maja 2018 r. sygn.akt I SA/Wa 55/18, po rozpoznaniu sprawy ze skargi J.W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddalił skargę. Sąd przedstawił następujący przebieg postępowania: Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z [...] listopada 2017r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania J.W., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] września 2016 r., nr [...], odmawiającą przyznania świadczenia wychowawczego na dziecko N.W. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że poza wnioskodawcą jego rodzinę tworzą M.S. oraz ich dziecko N., a także córka Z., która jest córką wnioskodawcy i I.W. Miejski Ośrodek Pomocy Rodzinie ustalił, że córka Z. zamieszkuje wspólnie z matką, która sprawuje nad nią opiekę, co potwierdza postanowienie Sądu Rejonowego z dnia [...] maja 2013 r., sygn. akt [...]. Tym samym organ uznał, że Zuzanna jest nie pierwszym dzieckiem w rodzinie wnioskodawcy i dlatego odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyjaśniło, że z postanowienia Sądu Rejonowego w [...] [...] Wydział Rodzinny i Nieletnich z dnia [...] maja 2013 r., sygn. akt [...] wynika, że Sąd ustalił miejsce zamieszkania małoletniej Z. w każdorazowym miejscu zamieszkania jej matki. Organ przywołał treść art. 2 pkt 16 oraz art. 22 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. poz. 195) i wyjaśnił, że w świetle poczynionych ustaleń brak jest podstaw do uznania, że córka skarżącego Z. wspólnie z nim zamieszkuje, a co za tym idzie, brak jest podstaw do uznania, że wchodzi w skład jego rodziny. W konsekwencji nie znajduje żadnego uzasadnienia prawnego uznanie, że córka skarżącego N. jest drugim dzieckiem w jego rodzinie, na które przysługuje wnioskowane świadczenia. W ocenie organu z załączonych do akt dokumentów nie wynika, że opieka nad Z. jest sprawowana równocześnie przez oboje rodziców. Powołane postanowienie Sądu nie ustala na rzecz skarżącego opieki nad córką Z. w takim zakres, w jakim służy jej matce. Skargę na decyzję organu odwoławczego wniósł J.W. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za niezasadną. Sąd wskazał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t.j. z 2017 r. Dz. U. poz. 1851, ze zm.- dalej: ustawa), która reguluje zasady udzielania świadczenia wychowawczego w wysokości 500 złotych na dziecko w rodzinie, mającego na celu częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowanie dziecka, w tym opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb bytowych. Świadczenie to przysługuje na drugie i kolejne dziecko w rodzinie, zaś na pierwsze jedynie wówczas, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę w rodzinie nie przekracza kwoty 800 złotych, a jeżeli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne 1200,00 złotych (art. 5 ust. 3 i 4 powołanej ustawy). Uprawnionymi do świadczenia są stosownie do art. 4 ust. 2 powołanej ustawy: matka, ojciec, opiekun faktyczny dziecka albo opiekun prawny dziecka. W rozpoznawanej sprawie skarżący jako ojciec niepełnoletniej córki należy do kręgu osób, które w myśl art. 4 ust. 2 powołanej ustawy są uprawnione do ubiegania się o świadczenie wychowawcze. Poza sporem jest przy tym, że pochodząca z pierwszego związku córka zamieszkuje z matką, gdzie zgodnie z postanowienie Sądu Rejonowego z dnia [...] maja 2013 r., sygn. akt [...] ustalono jej miejsce pobytu, przy zachowaniu pełnej władzy rodzicielskiej obojga rodziców oraz ustalonych kontaktach ojca z córką. Sąd I instancji uznał, zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji), że koniecznym dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego, porównywalnego podziału. Opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Ustalenie to, zgodnie z wolą ustawodawcy wyrażoną w art. 2 punkt 16 in fine ustawy z 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, musi przy tym wynikać nie z oświadczenia podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczenia wychowawczego, ale z orzeczenia sądu, względnie zgodnego porozumienia zawartego między rodzicami przed sądem co do sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej. Natomiast w rozpatrywanej sprawie skarżący, jak wynika z niekwestionowanej treści postanowienia Sądu Rejonowego z dnia [...] maja 2013 r., sygn. akt [...], posiada jedynie ustalony przez sąd sposób kontaktów z córką i jak sam to oświadczył do protokołu na rozprawie w dniu [...] maja 2018 r., wypełniając te postanowienia "w ubiegłym roku zajmował się córką Z. około 137 dni". Oznacza to, że zarówno zgodnie z postanowieniami orzeczenia sądowego, jak i faktycznie w rozpatrywanej sprawie nie została ani ustalona, ani nie jest realizowana opieka naprzemienna obojga rodziców nad małoletnią córką Z., rozumiana jako opieka sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. W ciągu roku skarżący zajmuje się córką jedynie przez około 137 dni, zaś pozostałe 228 dni córką opiekuje się jej matka z którą faktycznie Z. zamieszkuje. W rozpoznawanej sprawie nie można było zatem przyjąć, że okresy przebywania córki Z. u każdego z rodziców są mniej więcej równe. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł J.W. Zaskarżył wyrok w całości. Zarzucił Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego: - art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zw. żart. 26 § 2 i art. 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni przepisów skutkującej uznaniem, iż fakt wskazania w postanowieniu Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].05.2013 r (sygn.. akt [...]), że miejscem zamieszkania małoletniej Z.W. jest miejsce zamieszkania jej matki implikuje konieczność uznania, iż Z.W. nie jest członkiem rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, a tym samym utrzymaniu decyzji organów administracyjnych o odmowie przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko skarżącego tj. N.W., - art. 58 § 1, art. 58 § 1a ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy w brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, które to brzmienie obowiązywało w dacie wydania postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].05.2013 r., sygn. akt ([...]) w zw. z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni tychże przepisów skutkujących przyjęciem, iż skoro skarżący nie dysponuje orzeczeniem, w którym bezpośrednio wskazano, iż zgodnie z orzeczeniem rodzice małoletniej Z.W. mają sprawować nad nią opiekę naprzemienną to nie jest możliwe uznanie Z.W. za członka rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, - art. 22 ustawy z dn. 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci i oparcie rozstrzygnięcia na pozaustawowym kryterium (przyjęcie opieki naprzemiennej jako warunku wypłaty świadczenia tzw. 500+). Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego według norm przepisanych. Jednocześnie wniósł o rozpoznanie niniejszej sprawy na posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę przez Sąd zgodnie z przepisami w tym przedmiocie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę sądowoadministracyjną w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu - niezależnie od powyższych granic - nieważność postępowania przed sądem pierwszej instancji. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez zakres zaskarżenia orzeczenia sądu pierwszej instancji oraz podniesione i skonkretyzowane podstawy kasacyjne. Przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego staje się zatem orzeczenie sądu pierwszej instancji w takim zakresie, w jakim zostało zaskarżone, oraz w świetle tych podstaw kasacyjnych, które zostały wskazane i skonkretyzowane przez skarżącego kasacyjnie. Zarzuty kasacyjne powinny zawierać uzasadnienie, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę. Sąd nie może zastępować strony i precyzować czy uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych. Skarga kasacyjna została oparta na zarzucie naruszenia prawa materialnego art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci poprzez ich błędną wykładnię skutkiem czego było uznanie, że córka skarżącego Z.W. nie jest członkiem rodziny skarżącego w rozumieniu przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci,. Zarzut nie jest zasadny. Przepis art. 2 pkt 16 ustawy ( w brzmieniu z daty wydania zaskarżonej decyzji) zawierał definicję pojęcia "rodziny" przez którą ustawodawca rozumiał następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców". Przepis ten jest jasny i wynika z niego, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Tak więc jeśli fakt opieki naprzemiennej nie wynika ze stosownego orzeczenia sądu cywilnego, wydanego w oparciu o prawo rodzinne i opiekuńcze, to organ rozstrzygający w przedmiocie świadczenia wychowawczego, nie może samodzielnie, w ramach tego postępowania, ustalać w jaki sposób, w danym przypadku, faktycznie jest sprawowana opieka nad dzieckiem, czy nosi znamiona opieki naprzemiennej. Przedstawione stanowisko w zakresie wykładni art. 2 pkt 16 jest zgodne z dominującą w tym zakresie linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. m.in. wyroki NSA: z 4 października 2017 r., sygn. akt I OSK 778/17; z 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 1046/17; z 24 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 985/17; z 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1674/17; z 20 listopada 2019r., sygn. akt I OSK 2776/18 – wyroki dostępne pod adresem internetowym: orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako: "CBOSA"). Jak wynika z ustalonego i niekwestionowanego w sprawie stanu faktycznego, postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] [...] Wydział Rodzinny i Nieletnich z dnia [...] maja 2013 r., sygn. akt [...], Sąd ustalił miejsce zamieszkania małoletniej Z. w każdorazowym miejscu zamieszkania jej matki. Ponadto z ustaleń organu, przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę orzekania, wynikało także, że większą część roku córka skarżącego przebywa z matką zgodnie z wyrokiem Sądu. Jak wskazał Sąd I instancji córka skarżącego przebywa z matką ok. 228 dni w roku, w miejscu zamieszkania matki koncentruje się jej centrum życiowe. Sąd I instancji przyjął, że ustalony przez organ sposób spędzania przez skarżącego czasu z córką Z. jest konsekwencją ustalonego przez sąd powszechny sposobu kontaktów z dzieckiem, a nie wyrazem sprawowania przez rodziców opieki naprzemiennej. Okresy opieki nad dzieckiem, w przypadku starszej córki skarżącego, nie są równe i nawet w potocznym rozumieniu pojęcia "opieka naprzemienna" nie można byłoby uznać, że opieka ta jest porównywalna. Niemniej nie ma to znaczenia dla oceny sposobu sprawowania opieki w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy. Organy administracji nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest w danym przypadku faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi na podstawie przepisów prawa rodzinnego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. W konsekwencji, w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego domniemywać (por. wyroki NSA z dnia: 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt I OSK 947/17, 17 listopada 2017 r. sygn. akt 1046/17, 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1669/17, 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2088/17, 24 maja 2018 r. sygn. akt I OSK 2997/17, 26 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 575/18, 20 września 2019 r. sygn. akt I OSK 61/18). Stanowisko to Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie podziela. Niesporne w sprawie jest, że skarżący kasacyjnie nie legitymuje się orzeczeniem sądu o sprawowaniu przez rodziców małoletniej o sprawowaniu opieki naprzemiennej i z tego powodu stanowisko Sądu i organów administracji, że córka skarżącego nie jest członkiem rodziny w rozumieniu ustawy. Nie jest zatem zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 58 § 1, art. 58 § 1a ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy w brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz niektórych innych ustaw, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].05.2013 r., sygn. akt ([...]) w zw. z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci poprzez dokonanie nieprawidłowej wykładni tychże przepisów. Nie budzi wątpliwości, że w dacie wydania postanowienia sądu w przedmiocie ustalenia sposobu opieki nad córką Z. brak było podstaw prawnych, by sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" w sentencji wyroku rozwodowego lub wyroku orzekającego o separacji (art. 58 § 1 i 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 5781 k.p.c.), tj. w orzeczeniach regulujących sposób wykonywania władzy rodzicielskiej lub pieczy, bądź ustalających kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znają Kodeks rodzinny i opiekuńczy ani Kodeks postępowania cywilnego, natomiast od dnia 29 sierpnia 2015 r. - kiedy weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062) – przepisy art. 5821 § 4 i art. 59822 k.p.c. przewidują wydanie "orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", zaś art. 7562 § 1 k.p.c. pkt 3 stanowi o sposobie roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem "w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Wskazane w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. cechy opieki naprzemiennej oraz powołane wyżej regulacje dotyczące możliwych form sprawowania pieczy nad małoletnim prowadzą do wniosku, że opiekę naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe cyklicznie, na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok NSA z 26 lutego 2019 r. sygn. Akt I OSK 878/17). Przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. zawiera wyraźny warunek, że okresy zamieszkiwania z każdym z rodziców powinny być porównywalne i powtarzające się. Niewątpliwie w stosunku do orzeczeń wydanych przed wejściem w życie u.p.p.w.d. nie można stawiać warunku, aby posługiwały się określeniem później wprowadzonym do języka prawnego. Należy zatem rozważyć, czy postanowienie Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...].05.2013 r. wskazuje na powtarzające się, porównywalne okresy zamieszkiwania dziecka kolejno u każdego z rodziców. Konieczne jest przy tym odróżnienie wykonywania opieki naprzemiennej od innych form realizacji opieki nad dzieckiem w ramach wykonywania władzy rodzicielskiej przez rodziców. W postanowieniu sąd orzekł, że każdorazowo miejscem zamieszkania dziecka będzie miejsce zamieszkania matki. Ta okoliczność każe wykluczyć, że orzeczenie rozstrzyga o cyklicznym zamieszkiwaniu dziecka z każdym rodziców w określonych, porównywalnych okresach. Określenie miejsca zamieszkania z matką wskazuje na stałe przebywanie dziecka u matki, pobyty u ojca mają zatem charakter doraźny, co nie wyklucza ich powtarzalności. Wskazany w postanowieniu Sądu sposób kontaktów ojca z córka nie wskazuje na cykliczność zamieszkiwania dziecka u każdego z rodziców, a w konsekwencji na naprzemienność opieki, choć wskazuje na powtarzalny charakter spotkań z ojcem i pobytów u niego. Okresy tych pobytów nie są jednak porównywalne z okresami zamieszkiwania z matką. Nie doszło zatem w sprawie także do naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy w powiązaniu z art. 58 § 1 i 1a Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Przepis ten dotyczy przypadku zbiegu praw rodziców, a więc sytuacji, w której oboje rodzice są uprawnieni do otrzymania świadczenia wychowawczego. Uprawnienie to wynika, m.in. z uznania danego dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Wyjątek ten następuje w przypadku, gdy zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną rodziców, co jednak – jak wyżej wskazano – w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Mając na uwadze podane argumenty, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji o oddaleniu skargi kasacyjnej.