III SA/Kr 999/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Dorota Dąbek Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi H. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 23 czerwca 2015r. nr [ ] w przedmiocie nakazu usunięcia z pasa drogowego kiosku handlowego I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w zakresie określenia terminu wykonania przez skarżącą obowiązku usunięcia kiosku handlowego – kwiaciarni, II. w pozostałym zakresie skargę oddala, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 23 czerwca 2015 r., znak: [...], działając na podstawie art. 36 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 oraz art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz.U. z 2015 r. Nr 460) oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania H. M., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kwiaciarnia H. M., od decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] 2015 r. nr: [...] nakazującej H. M. usunięcie do dnia 4 maja 2015 r. kiosku handlowego – kwiaciarni zlokalizowanego w pasie drogowym Rynku [...] w K w celu umożliwienia wykonania przebudowy Rynku [...], w szczególności wykonania nawierzchni wraz z podbudową w miejscu obecnego posadowienia kiosku handlowego, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Kolegium wskazało, że z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji wynika, że wprowadzone zmiany do projektu przebudowy Rynku [...] oraz ostateczne stanowisko Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków wskazują na konieczność wykonania nowej nawierzchni na całej Płycie Rynku [...] oraz docelowe ustawienie kiosków handlowych (kwiaciarni) symetrycznie w stosunku do osi widokowej Rynku [...]. Zlokalizowany obecnie kiosk handlowy znajduje się w całości na terenie placu budowy i uniemożliwia zrealizowanie inwestycji zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i zawartą z wykonawcą przebudowy umową. Pozostawienie kiosku w dotychczasowym miejscu koliduje więc z realizowaną przebudową pasa drogowego, jakim jest Rynek [...]. Obowiązek usunięcia obiektu budowlanego kolidującego z przebudową pasa drogowego wynika wprost z przepisów ustawy o drogach publicznych. Skoro projekt przebudowy Rynku [...] przewiduje wymianę podbudowy oraz ułożenie nowej nawierzchni na całej jego powierzchni, oczywista jest konieczność umożliwienia właścicielowi gruntu zrealizowania prac budowlanych zgodnie z projektem. Organ pierwszej instancji powołał się na treść art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych. Wskazano, że informacja o konieczności usunięcia kiosku w przypadku przebudowy zawarta była w każdej z posiadanych przez stronę decyzji administracyjnych, zezwalających na ustawienie kiosku w pasie drogowym Rynku [...] (pkt 5c), wydawanych do momentu wejścia wykonawcy na plac budowy. Informacja taka zawarta była również w piśmie z dnia 23 lutego 2015 r. Organ wskazał również, w związku z faktem, że pozostawienie kiosku w dotychczasowym miejscu uniemożliwia realizację inwestycji w terminie, w interesie społecznym leży nadanie przedmiotowej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. W odwołaniu od powyższej decyzji H. M. zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 w związku z art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że wykonanie nowej nawierzchni na płycie Rynku wymaga zlikwidowania kwiaciarni, wbrew ostatecznej i prawomocnej decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] 2014 r., nr [...], oraz naruszenie art. 36 w/w ustawy poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie zostały spełnione ku temu przesłanki, w szczególności przez błędne przyjęcie, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, podczas gdy odwołująca się dysponuje stosownymi zezwoleniami i prowadzi we wskazanym miejscu działalność gospodarczą od 27 lat. Ponadto odwołująca się zarzuciła również naruszenie przepisów postępowania poprzez uchybienie przepisowi art. 108 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie ma on zastosowania, w szczególności zaś nie zostało wydane postanowienie o nadaniu rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji oraz przepisowi art. 108 § 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy nie istniały ku temu przesłanki. Naruszono również, jak wskazano w odwołaniu, art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. poprzez brak zebrania materiału dowodowego i przyjęcie, że wykonanie prac remontowych na terenie Rynku [...] jest uniemożliwione poprzez znajdujący się na placu budowy kiosk - kwiaciarnię oraz brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstaw takiego przyjęcia. W związku z powyższym wniesiono o wstrzymanie natychmiastowego wykonania decyzji oraz następnie uchylenie jej i umorzenie postępowania. W uzasadnieniu odwołania podniesiono w szczególności, powołując się na w/w decyzję z dnia [...] 2014 r., iż zgodnie z projektem zmianie ma ulec usytuowanie jedynie drugiego kiosku - kwiaciarni, który znajduje się po stronie zachodniej Rynku [...]. Ponadto sam Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wskazuje, że przewiduje się pozostawienie punktu handlowego w obecnej lokalizacji. Nie ma zatem konieczności przesunięcia miejsca, w którym zlokalizowany będzie punkt sprzedaży. Zdaniem odwołującej nie ma racjonalnych argumentów na poparcie tezy, że kwiaciarnia prowadzona przez stronę uniemożliwia realizację inwestycji. Ponadto w opinii odwołującej się Wojewódzki Konserwator Zabytków nie przewiduje konieczności ułożenia kostki pod lokalem. Jednocześnie odwołująca się podniosła, że decyzją z dnia [...] 2001 r. Prezydent Miasta zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na zamierzenie budowalne - rozbudowę kiosku - kwiaciarni, zgodnie z którym odwołująca się zainwestowała w fundamenty i słupki podtrzymujące konstrukcję, które zostały wbetonowane w podłoże. Nakaz rozbiórki wiąże się nie tylko ze znacznymi kosztami związanymi z rozbiórką, ale również powoduje konieczność uzyskania kolejnego pozwolenia na budowę. Samorządowe Kolegium Odwoławcze po zapoznaniu się z materiałem dowodowym stwierdziło, że zgodnie z art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego. W związku z powyższym wskazano na treść art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy (pkt 1) prowadzenia robót w pasie drogowym, (pkt 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, (pkt 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, a także (pkt 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3. Następnie wskazano, że zgodnie z art. 40 ust. 14a ustawy o drogach publicznych zarządca drogi określa, w drodze decyzji administracyjnej, warunki zajęcia pasa drogowego, o którym mowa w ust. 14, oraz warunki jego przywrócenia do stanu poprzedniego. Według ust. 15 zajmujący pas drogowy jest obowiązany zapewnić bezpieczne warunki ruchu i przywrócić pas do poprzedniego stanu użyteczności w określonym terminie. Jednocześnie zwrócono także uwagę na treść art. 39 ustawy. Zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności, jak wskazano (pkt 1), zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Według art. 39 ust. 3 ustawy, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi. Zgodnie z art. 39 ust. 5 ustawy, jeżeli budowa, przebudowa lub remont drogi wymaga przełożenia urządzenia lub obiektu, o którym mowa w ust. 3, koszt tego przełożenia ponosi jego właściciel. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy Kolegium stwierdziło, że spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych. W szczególności wskazano, że z dokumentacji sprawy wynika, że obecnie kiosk - kwiaciarnia prowadzona przez stronę postępowania zajmuje pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego. Jak wynika z akt sprawy na podstawie zezwoleń na czasowe zajmowanie pasa drogowego H. M. zajmowała określoną część Rynku [...] (pasa drogowego) poprzez lokalizację w tym miejscu kiosku stanowiącego kwiaciarnię. Ostateczną decyzją wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta z dnia [...] 2014 r., nr [...], zezwolono stronie na czasowe zajęcie pasa drogowego - Rynku [...] w okresie od dnia 1 sierpnia 2014 r. do dnia 10 września 2014 r. Kolejnego zezwolenia nie wydano. Podstawą wydania decyzji o usunięciu obiektu jest planowana wymiana nawierzchni na całej powierzchni Rynku [...]. Z akt wynika również, że kwiaciarnie umiejscowione do tej pory na terenie Rynku [...] mają na nim pozostać, z niewielkimi korektami ich usytuowania (decyzja Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] 2014 r., nr [...], w sprawie zmiany pozwolenia konserwatorskiego nr [...] z dnia 3 września 2009 r.). Kolegium podkreśliło, że sytuacja, w której po upływie okresu, na który wydano zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, pas dalej jest zajmowany, niewątpliwie stanowi sytuację, o której mowa w w/w art. 36 ustawy. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 3 października 2007 r. (I OSK 1019/06, LEX nr 385329): "Sama wykładnia logiczna i językowa posługującego się tym pojęciem art. 36 ustawy o drogach publicznych prowadzi do wniosku, że dalsze zajmowanie pasa drogowego po wygaśnięciu zezwolenia stanowi samowolne naruszenie tego pasa, obligujące zarządcę drogi do przywrócenia stanu poprzedniego. Pojęcie naruszenia wiąże się, bowiem ze złamaniem obowiązujących reguł, które może przyjąć postać uchylania się od działań, do których dany podmiot jest zobowiązany". Zwrócono jednocześnie uwagę, że w w/w decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego wskazano wprost na konieczność udostępnienia zajętego pasa drogowego w razie konieczności prowadzenia robót drogowych, ze względu na przebudowywaną w całości płytę Rynku [...]. W związku z tym nie jest zasadny zarzut odwołania, że naruszono art. 36 ustawy o drogach publicznych poprzez błędne przyjęcie, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu. Nie ma w tym względzie znaczenia, iż wcześniej takie zezwolenia w omawianym miejscu były wydawane, a także to, jak podkreśla odwołująca się, że uzyskała również promesę na kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego po zakończeniu prac budowlanych obejmujących zajęty pas drogowy, a lokalizacja obiektu, zgodnie z zatwierdzoną koncepcją architektoniczną, ma pozostać niezmienioną. W stanie faktycznym niniejszej sprawy przedmiotowy obiekt zajmuje bowiem pas drogowy bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi, a jednocześnie jego pozostawanie w pasie drogowym uniemożliwia wykonanie prac w stosunku do zajętej przez niego części pasa drogowego. Kolegium wskazało również, że nie jest także zasadny argument dotyczący naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 kwietnia 2010 r., II GSK 575/09, LEX nr 596953: "Art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy, bądź znalazły się w pasie drogowym w wyniku późniejszych zmian dotyczących samego pasa drogowego". Wszelkich innych sytuacji dotyczą natomiast art. 39 oraz art. 40 ustawy - zgodnie z którymi na zajęcie pasa drogowego wymagane jest zezwolenie zarządcy drogi. Niezależnie od kwestii usytuowania obiektu w chwili wejścia w życie ustawy wskazać należy, że niewątpliwie w niniejszej sprawie umieszczony w pasie drogowym obiekt powoduje zakłócenie wykonywania zadań zarządu drogi, polegających na wykonaniu planowanego remontu nawierzchni pasa drogowego. Następnie wskazano, że z akt sprawy nie wynika, że zachodzi negatywna przesłanka do wydania decyzji na podstawie art. 36 ustawy o drogach publicznych, tj. naruszenie przepisów Prawa budowlanego, które wyłączałoby zarządcę drogi od orzekania w przedmiocie usunięcia obiektu z pasa drogowego ze względu na właściwość w tej sytuacji organu nadzoru budowlanego (zwrócić uwagę należy, że w aktach sprawy znajduje się decyzja Prezydenta Miasta z dnia [...] 2001 r., nr [...], na mocy której zatwierdzono projekt budowlany i wydano pozwolenie na budowę dla H. M. w przedmiocie zamierzenia budowlanego w postaci rozbudowy kiosku handlowego (kwiaciarni) na Rynku [...]). Natomiast sam fakt uzyskania stosownych pozwoleń na podstawie prawa budowlanego nie może stanowić przeszkody, w świetle treści art. 36, do wydania decyzji o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego. Stwierdzenie powyższych okoliczności obligowało zatem zarządcę drogi do wydania decyzji w oparciu o art. 36 ustawy o drogach publicznych. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że decyzja ta jest tzw. decyzją związaną (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2002 r., II SA/Ka 495/01, LEX nr 1693618, który zachowuje aktualność w obecnym stanie prawnym). Zatem w sytuacji stwierdzenia wypełnienia hipotezy powołanego przepisu organ nie ma innej możliwości, jak wydać decyzję administracyjną w przedmiocie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego - co w niniejszej sprawie oznacza nakaz usunięcia przedmiotowego obiektu z obszaru pasa drogowego. Wskazuje się (por. P. Zaborniak, Komentarz do art. 36 ustawy o drogach publicznych, LEX 2015), iż: "nieskorzystanie z kompetencji wynikającej z art. 36 u.d.p. przy zaistnieniu określonych w nim przesłanek pozwala postawić organom administracji drogowej zarzut bezczynności". Skargę na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 23 czerwca 2015 r., znak: [...] wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie H. M. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 36 ustawy o drogach publicznych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy nie zostały spełnione ku temu przesłanki, w szczególności przez błędne przyjęcie, iż doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w zezwoleniu, podczas gdy skarżąca dysponuje stosownymi zezwoleniami, uiściła stosowną opłatę za zajęcie pasa w kolejnych okresach, dysponuje zatwierdzonym projektem budowlanym oraz pozwoleniem na budowę i prowadzi we wskazanym miejscu działalność gospodarczą od 27 lat; - art. 38 w związku z art. 39 ust. 5 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że wykonanie nawierzchni na płycie Rynku wymaga zlikwidowania kwiaciarni, wbrew ostatecznej i prawomocnej decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] 2014 r., nr [...], z której wynika, że przedmiotowy obiekt zostanie usytuowany w tym samym miejscu, a zatem bezcelowe i sprzeczne z interesem publicznym byłoby wyłożenie kostki pod kioskiem, który posiada stosowną podbudowę, co prowadziłoby do powstania szkody w mieniu skarżącej, a jednocześnie stanowiłoby o niegospodarności środkami publicznymi w tym zakresie; - art. 39 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że pozostawienie kiosku w dotychczasowym miejscu zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, co uzasadniałoby prawo do odmowy wydania zezwolenia przez zarządcę. W skardze ponadto zarzucono również naruszenie przepisów postępowania poprzez uchybienie przepisowi art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. poprzez brak zebrania materiału dowodowego i przyjęcie, że wykonanie prac remontowych na terenie Rynku [...] jest uniemożliwione poprzez znajdujący się na placu budowy kiosk - kwiaciarnię oraz brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstaw takiego przyjęcia. W związku z powyższym wniesiono o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono w szczególności, powołując się na decyzję Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] 2014 r., iż zgodnie z projektem usytuowanie przedmiotowej kwiaciarni nie ulegnie zmianie. Nie jest zasadne także stanowisko w opinii skarżącej, że pas drogowy został zajęty bez zezwolenia, co warunkuje możliwość stosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych. Tymczasowy brak wydania decyzji przez zarządcę związany jest z prowadzonymi pracami remontowymi. Ponadto sam Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wskazuje, że przewiduje się pozostawienie punktu handlowego w obecnej lokalizacji. Nie ma zatem konieczności przesunięcia miejsca, w którym zlokalizowany będzie punkt sprzedaży. Zdaniem skarżącej nie ma racjonalnych argumentów na poparcie tezy, że kwiaciarnia prowadzona przez nią uniemożliwia realizację inwestycji. Ponadto jak wskazała skarżąca, Wojewódzki Konserwator Zabytków, który zezwolił na pozostawienie kwiaciarni w dotychczasowym miejscu, nie przewiduje konieczności ułożenia kostki pod lokalem. Jednocześnie skarżąca podniosła, że decyzją z dnia [...] 2001 r. Prezydent Miasta zatwierdził projekt budowlany i wydał pozwolenie na zamierzenie budowalne - rozbudowę kiosku - kwiaciarni, zgodnie z którym skarżąca zainwestowała w fundamenty i słupki podtrzymujące konstrukcję, które zostały wbetonowane w podłoże. Nakaz rozbiórki wiąże się nie tylko ze znacznymi kosztami związanymi z rozbiórką, ale również powoduje konieczność uzyskania kolejnego pozwolenia na budowę i ponownego wybudowania kwiaciarni. Niezależnie od powyższego, wskazując na naruszenie art. 38 ustawy o drogach publicznych skarżąca ponownie powołała się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 2009 r., który dotyczył wykładni tego przepisu. Natomiast w zakresie naruszenia art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych wskazano, że organy nie przedstawiły żadnych dowodów, na podstawie których możliwe byłoby zastosowanie normy wyrażonej w tym przepisie, a zatem można by przyjąć, jak wskazała skarżąca, że pozostawienie kiosku w dotychczasowym miejscu zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. W pismach z dnia 11 sierpnia 2015 r. i 8 września 2015 r. skarżąca uzupełniła skargę o następujące zarzuty naruszenia przepisów postępowania, mające wpływ na wynik dostępowania tj.: - art. 20 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. z 2003 r. Nr 162, poz. 1568) poprzez brak uzgodnienia projektu zagospodarowania terenu Rynku [...], skorygowanego o wytyczne z dnia 26 listopada 2014 r., a który to projekt był podstawą do wydania zaskarżonej decyzji Prezydenta Miasta; - art. 36 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez wydanie decyzji przez niewłaściwy organ, tj. zarządcę drogi zamiast organu nadzoru budowlanego, co wynika z treści zdania drugiego niniejszego przepisu. Naruszenie to będąc wadą kwalifikowaną stanowi, przesłankę stwierdzenia nieważności decyzji. Podnosząc powyższe zarzuty na zasadzie art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji, przeprowadzenie postępowania w trybie uproszczonym ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu niewłaściwości organu, o uchylenie zaskarżonych decyzji I i II instancji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 20 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wskazano, że naruszenie to ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, uzgodnienie to bowiem dotyczy położenia kiosków, w tym przede wszystkim kwiaciarni prowadzonej przez skarżącą. Wojewódzki Konserwator wielokrotnie podkreślał, iż kwiaciarnia powinna pozostać na płycie Rynka [...], drugi kiosk powinien zostać usytuowany symetrycznie do prowadzonej przez skarżącą kwiaciarni. Obecny plan nie przewiduje żadnych gwarancji, które zapewnią skarżącej możliwość postawienia kiosku po zakończeniu przebudowy. Dlatego też, tak doniosłe znaczenie ma fakt, iż sama przebudowa płyty Rynku, która jest powodem, dla którego została wydana zaskarżona decyzja, nie została dokonana zgodnie z wymaganymi prawem procedurami. W szczególności zaś, pomimo obowiązku wyrażonego w treści normy prawnej artykułu 20, brak wystąpienia przez inwestora do Urzędu Ochrony Zabytków stanowi rażące naruszenie, które powinno skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 36 ustawy o drogach publicznych wskazano, że kwalifikowaną wadę, obligującą do stwierdzenia nieważności decyzji, jest brak właściwości organu, zgodnie z normą prawną wyrażoną w art 145 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z ar 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Niniejsza okoliczność ma zasadnicze znaczenie przy analizie normy prawnej wyrażonej w art. 36 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten statuuje odpowiedzialność administracyjną z tytułu samowolnego zajęcia pasa drogowego lub samowolnego naruszenia pasa drogowego. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (wyrok z dnia 3 października 2007 r., I OSK 1019/06, LEX nr 385329), pojęcia: "zajęcie pasa drogowego" i "naruszenie pasa drogowego" nie są tożsame i nieuprawnionym byłoby ich zamienne stosowanie. W niniejszej sprawie, zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez organy tak I i II instancji, z którym nie zgadza się skarżąca, należałoby mówić o "samowolnym naruszeniu pasa drogowego". Takim naruszeniem mogłoby być utrzymywanie w pasie drogowym urządzeń i obiektów, posadowionych w pasie drogowym na podstawie otrzymanego zezwolenia, po wygaśnięciu tego zezwolenia lub sprzecznie z określonymi w nim warunkami i terminami. Jeżeli nawet zostanie przyjęte takie stanowisko, zwrócić należy uwagę, że przesłanką negatywną do wydania decyzji administracyjnej o przywróceniu pasa drogowego do uprzedniego stanu jest takie samowolne naruszenie pasa drogowego, które wymaga podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego. Organami nadzoru budowlanego są, zgodnie z art. 80 ust. 2 Prawa budowlanego: powiatowy inspektor nadzoru budowlanego, wojewoda działający przy pomocy wojewódzkiego inspektora nadzoru budowlanego i Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego. Wystąpienie zatem podstaw do orzeczenia przez właściwy organ nadzoru budowlanego o rozbiórce obiektu budowlanego powoduje, że zarządca drogi nie może wyciąć decyzji na podstawie art. 36 ustawy o drogach publicznych. Norma ta ma szczególne znaczenie w obliczu faktu, że skarżąca otrzymała pozwolenie na budowę, polegające na rozbudowie kiosku handlowego - kwiaciarni. Wobec przedstawionych okoliczności, konieczne jest dokonanie gruntownej kontroli całego procesu prowadzącego do realizacji projektu zagospodarowania Rynku [...], ze szczególnym uwzględnieniem działań w stosunku do skarżącej, skutkujących wydaniem zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie w pełni podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.). Z istoty kontroli wynika, że zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia podlega ocenie przy uwzględnieniu stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie podejmowania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 36 w związku z art. 40 ust. 1 i 2 oraz art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz.U. z 2015 r. Nr 460) w ich brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Zgodnie z art. 36 ustawy o drogach publicznych "W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego. Przepisu tego nie stosuje się w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu, wymagającego podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego". Okoliczności faktyczne, które obligują organ do zastosowania tego przepisu, muszą wskazywać na: 1) zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu; 2) brak podstaw do podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego. Z akt sprawy wynika, że okoliczności te ustalono, zbadano i oceniono w sposób prawidłowy, stąd niezasadny okazał się zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, w tym zwłaszcza zarzut naruszenia art. 7, art. 77 oraz art. 107 k.p.a. "poprzez brak zebrania materiału dowodowego i przyjęcie, że wykonanie prac remontowych na terenie Rynku [...] jest uniemożliwione poprzez znajdujący się na placu budowy kiosk - kwiaciarnię oraz brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstaw takiego przyjęcia". Należy bowiem zwrócić uwagę, że skarżąca w dacie wydawania decyzji zarówno przez organ pierwszej, jak i drugiej instancji zajmowała pas drogowy bez zezwolenia. Z akt sprawy wynika, że skarżąca zajmowała określoną część Rynku [...] (pasa drogowego) poprzez lokalizację w tym miejscu kiosku stanowiącego kwiaciarnię. Ostateczną decyzją wydaną z upoważnienia Prezydenta Miasta z dnia [...] 2014 r., nr [...], zezwolono stronie na czasowe zajęcie pasa drogowego - Rynku [...] w okresie od dnia 1 sierpnia 2014 r. do dnia 10 września 2014 r. i kolejnego zezwolenia nie wydano. Okoliczności tej nie kwestionuje również sama skarżąca, wyjaśniając w skardze, że "tymczasowy brak wydania decyzji przez zarządcę związany jest z prowadzonymi pracami remontowymi". Zaistniała zatem pierwsza ze wskazanych wyżej przesłanek zastosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych. Skarżąca bowiem zajmowała pas drogowy na podstawie decyzji wydanej z upoważnienia Prezydenta Miasta z dnia [...] 2014 r., nr [...], która uprawniała ją do zajmowania pasa drogowego do dnia 10 września 2014 r. Po upływie tego terminu skarżąca nie legitymowała się nowym zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego, a nadal zajmując ten pas po dniu 10 września 2014 r. działała również niezgodnie z warunkami decyzji z dnia [...] 2014 r., nr [...]. Trafnie przyjął również organ odwoławczy, że w stanie faktycznym sprawy nie mógł mieć zastosowania art. 38 ustawy o drogach publicznych, odnoszący się do "istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, które mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów istniejących (uprzednio zlokalizowanych) w pasie drogowym, nie zaś obiektów zlokalizowanych (umieszczonych) w pasie drogowym w rozumieniu art. 40 ust. 1 i 2 ustawy. Taka wykładnia art. 38 ust. 1 ustawy koresponduje z brzmieniem art. 40 ust. 2 pkt 3, w myśl, którego przedmiotem zezwolenia jest "umieszczenie" obiektu w pasie drogowym, a więc dotychczas nieznajdującego się tam jeszcze, a także z art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy i § 2 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), w świetle których to przepisów zezwolenie na zajęcie pasa drogowego udziela się na czas ściśle określony. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że w sytuacji wygaśnięcia udzielonego czasowo zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, zastosowanie ma art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten odnosi się bowiem do sytuacji, w których nie prowadzi się postępowania administracyjnego celem uzyskania przez określony podmiot zgody na lokalizację obiektu lub urządzenia, a następnie na zajęcie pasa drogowego, ponieważ dany obiekt lub urządzenie już w tym pasie istnieje, a zgoda na taki stan wynika z ustawy. Powyższe ma zastosowanie do sytuacji, gdy w dacie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych określone obiekty i urządzenia niezwiązane z pasem drogowym i jego funkcjami były już posadowione w pasie drogowym, albo może być wynikiem znajdującego oparcie w przepisach prawa działania, w wyniku którego obiekt lub urządzenie znajdujące się na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, zostają tym pasem objęte (zmiana planu zagospodarowania przestrzennego) (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2008 r., II GSK 476/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2009 r., VI SA/Wa 2218/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 września 2010 r., VI SA/Wa 652/10; wyrok NSA z dnia 15 czerwca 2012 r., II GSK 700/11). Skarżąca podkreśla w skardze, że "dysponuje stosownymi zezwoleniami i prowadzi we wskazanym miejscu działalność gospodarczą od 27 lat", co oznacza, że w tym stanie faktycznym nie miał zastosowania przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych). Zaistniała również druga ze wskazanych wyżej przesłanek zastosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych, tj. brak podstaw do podjęcia przez właściwy organ nadzoru budowlanego decyzji o rozbiórce obiektu budowlanego. Trafnie oceniły organy, że w sytuacji, gdy skarżąca legitymuje się decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...] 2001 r., nr [...], na mocy której zatwierdzono projekt budowlany i wydano pozwolenie na budowę dla H. M. w przedmiocie zamierzenia budowlanego polegającego na rozbudowie kiosku handlowego (kwiaciarni) na Rynku [...] w K, a legalność ani też prawidłowość zrealizowania inwestycji nie jest w sprawie kwestionowana, brak było podstaw do przyjęcia, że w sprawa dotyczy rozbiórki obiektu budowlanego, w której powinien orzekać organ nadzoru budowlanego. Skoro w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy zaistniały obydwie przesłanki zastosowania art. 36 ustawy o drogach publicznych, organ zobowiązany był rozpoznać sprawę przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego w drodze decyzji wydanej na podstawie powołanego przepisu. Decyzja nakazująca H. M. usunięcie kiosku handlowego – kwiaciarni zlokalizowanego w pasie drogowym Rynku [...] w K ma w realiach niniejszej sprawy charakter decyzji nakazującej przywrócenie pasa drogowego do stanu poprzedniego, tj. do stanu, jaki miał miejsce przed usytuowaniem w pasie drogowym Rynku [...] w K kiosku handlowego – kwiaciarni. Decyzja wydawana w oparciu o art. 36 ustawy o drogach publicznych ma charakter związany (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 stycznia 2014 r., VIII SA/WA 740/13; wyrok WSA z dnia 22 sierpnia 2013 r., III SA/Łd 605/13; wyrok NSA – Ośrodek Zamiejscowy w Katowicach z dnia 17 grudnia 2002 r., II SA/Ka 495/01), co oznacza, że w przypadku zaistnienia w danym stanie faktycznym przesłanek określonych w tym przepisie, organ zobowiązany jest do orzeczenia obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. Dodatkowe okoliczności wskazywane przez organy, a nie objęte treścią art. 36 ustawy o drogach publicznych nie mają w sprawie rozstrzygającego znaczenia. Stąd nie mogły odnieść skutku zarzuty skargi odnoszące się do przytaczanych w decyzji przepisów art. 39 i art. 40 ustawy o drogach publicznych, jak i dotyczące art. 20 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Kwestie poruszane przez organy w celu wyjaśnienia przyjętego rozumienia art. 36 ustawy o drogach publicznych, a związane z rozumieniem art. 39 i art. 40 tej ustawy w odniesieniu do stanu faktycznego wynikającego z akt sprawy, jak i kwestie sygnalizowane przez skarżącą w piśmie z dnia 11 sierpnia 2015 r. i z dnia 8 września 2015 r. dotyczące braku uzgodnienia projektu zagospodarowania terenu Rynku [...] skorygowanego o wytyczne z dnia 26 listopada 2014 r., pozostają poza granicami sprawy wyznaczonej treścią art. 36 ustawy o drogach publicznych. Wskazać jednakże należy, że w zakresie, w jakim ustalono termin realizacji przez H. M. realizacji obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją (do dnia 4 maja 2015 r.), zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji naruszają prawo. W doktrynie prawa administracyjnego podkreśla się, że decyzja administracyjna - poza elementami określonymi w art. 107 § 1 k.p.a. - może zawierać również klauzule dodatkowe, zwane także postanowieniami dodatkowymi, takie jak: termin, warunek i zlecenie. Mogą jednak być one składnikami decyzji tylko wówczas, gdy przepisy szczególne przewidują możliwość ich włączenia do decyzji. Termin jako dodatkowy element decyzji zgodnie z poglądami piśmiennictwa może być traktowany wyłącznie jako termin ważności decyzji, to znaczy może ograniczać czasowo uprawnienia lub obowiązki wypływające z decyzji. Podnosi się, że dodanie do decyzji administracyjnej postanowienia określającego okres (termin) jej obowiązywania stanowi ograniczenie mocy wiążącej decyzji, która bez tego dodatkowego postanowienia stanowiłaby podstawę do nie ograniczonych w czasie zachowań się jej adresata. Przydanie terminu ogranicza moc wiążącą decyzji w ten sposób, że albo zaczyna ona obowiązywać po upływie określonego czasu (termin początkowy), albo też przestaje wiązać po upływie ustalonego okresu (termin końcowy) – zob. T. Woś: "Termin, warunek i zlecenie w prawie administracyjnym", publ.: PiP z 1994 r., nr 6, s. 22 i n. Przyjmując takie znaczenie analizowanego pojęcia, W. Chróścielewski stwierdza, iż nie mieści się w nim określenie daty wykonania obowiązku. Określenie terminu wykonania decyzji nie mieści się także w pozostałych klauzulach dodatkowych decyzji. Tym samym należy dojść do wniosku, iż klauzula określająca termin wykonania obowiązku nałożonego na stronę na mocy tej decyzji stanowi element osnowy decyzji. Określenie takiej granicznej daty wykonania obowiązku będzie dopuszczalne jedynie wtedy, gdy przepis prawa materialnego, stanowiący podstawę prawną decyzji administracyjnej, będzie przewidywał możliwość określenia w tej decyzji daty wykonania obowiązku. Jeżeli przepisy nie przewidują działania administracji, oznacza to, iż nie może ona działać w sposób legalny. Wynika to z zasad legalności i praworządności określonych w art. 6 i 7 k.p.a. (por.: W. Chróścielewski: Akt administracyjny generalny, Łódź 1994, s. 43, J. Świątkiewicz: Przedmiotowy zakres sądowej kontroli legalności decyzji administracyjnych, publ.: PiP z 1980 r., nr 3, s. 9 i nast.). W piśmiennictwie i orzecznictwie NSA ugruntowane jest jednoznaczne stanowisko, że podstawą prawną każdej decyzji administracyjnej, zarówno nakładającej obowiązki, jak i przyznającej uprawnienia, mogą być wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego. Treść decyzji administracyjnej jest zdeterminowana przepisami prawa administracyjnego materialnego. Przepisy te przewidują niekiedy termin wykonania decyzji ustalającej obowiązek strony. Przepis prawa administracyjnego materialnego może również uznać za część składową decyzji administracyjnej termin wykonania tej decyzji, pozostawiając organowi administracji określenie stosownego terminu z uwzględnieniem zwłaszcza zasad określonych w rozdziale 2 działu I k.p.a., jak również możliwości wykonania decyzji przez stronę bez potrzeby stosowania środków przymusu. Przepis art. 36 ustawy o drogach publicznych przewiduje jedynie, że "w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu właściwy zarządca drogi orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego". Nie określono więc ustawowo terminu wykonania tego obowiązku, nie przewidziano też możliwości orzeczenia o terminie wykonania obowiązku w decyzji administracyjnej. Pogląd, iż określenie w decyzji administracyjnej daty wykonania obowiązku jest dopuszczalne jedynie wtedy, gdy przepis prawa materialnego, stanowiący podstawę prawną decyzji administracyjnej, przewiduje możliwość określenia w tej decyzji daty wykonania obowiązku prezentowany jest również w orzecznictwie NSA (por. uchwała NSA z dnia 1 czerwca 1998 r., OPS 2/98, publ.: ONSA z 1998 r., nr 4, poz. 108, uzasadnienie wyroku NSA z dnia 17 marca 1999 r., SA/Bk 1672/97, publ.: ONSA z 2000 r., nr 1, poz. 38; wyroki NSA: z dnia 1 kwietnia 1999 r., IV SA 570/97 oraz z dnia 21 maja 1999 r., IV SA 1522/96; wyrok WSA w Krakowie z dnia 22 grudnia 2008 r., II SA/Kr 1140/08; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 27 stycznia 2016 r., II SA/Go 945/15). Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Z kolei art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. stanowi, że przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji jest jej wydanie bez podstawy prawnej. W tym stanie rzeczy – gdy z jednej strony wystąpienie przesłanek z art. 36 ustawy o drogach publicznych nie budzi wątpliwości, a z drugiej strony orzeczenie o terminie wykonania nałożonych obowiązków nie znajduje podstawy prawnej, należało stwierdzić nieważność decyzji obydwu instancji w tym zakresie na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a w pozostałym zakresie oddalić jako niezasadną skargę H. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławcze z dnia 23 czerwca 2015 r., znak: [...] mając na uwadze treść art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania nastąpiło na podstawie art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.