I GSK 1436/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia NSA Dariusz Dudra Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 4633/15 w sprawie ze skargi Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S. A. w Olsztynie na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] października 2015 r., nr [...], Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S. A. w Olsztynie kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2018r., sygn. akt V SA/Wa 4633/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – po rozpoznaniu skargi Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w O. – w pkt 1 uchylił decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] października 2015r. nr [...], nr [...] oraz poprzedzającą nią decyzję tego Prezesa z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielania zamówienia publicznego z naruszeniem prawa; w pkt 2 orzekł o kosztach postępowania. Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zaskarżając ten wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi skarżący kasacyjnie organ zarzucił naruszenie: I. w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2016r. poz. 718), zwanej p.p.s.a., przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013r. poz. 267 ze zm.), zwanej k.p.a., polegające na nieprawidłowym uznaniu przez Sąd, że Prezes Urzędu przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy nie dokonał ustaleń w zakresie rzeczywistej działalności Warmińsko - Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. z siedzibą w O., podczas gdy analiza treści uchylonych decyzji prowadzi do wniosku, że aspekt przedmiotu działalności spółki został przez organ ustalony w sposób wyczerpujący, dokładny i prawidłowy, zarówno w okresie powstania spółki, udzielania zamówień bez stosowania ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759), zwanej p.z.p., jak i w dacie wydania zaskarżonej decyzji, co znalazło oparcie w dowodach uzyskanych w toku prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego z których wynika, że spółka, jako podmiot prawa publicznego, udzieliła zamówień bez stosowania ustawy p.z.p., co skutkowało nałożeniem na nią administracyjnej kary pieniężnej; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez bezpodstawne uznanie, że w sprawie w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji, Prezes Urzędu dopuścił się naruszenia wymienionego przepisu k.p.a., gdyż nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego, niezbędnego do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w sytuacji gdy materiał ten został w sposób wyczerpujący zebrany i w całości rozpatrzony; 3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez bezpodstawne uznanie, że w sprawie niniejszej w toku postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu dopuścił się naruszenia wymienionego przepisu k.p.a., tj. dokonał oceny, czy dana okoliczność została udowodniona nie na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego, w sytuacji gdy treść uzasadnienia uchylonych przez Sąd decyzji świadczy o tym, że ocena taka została dokonana w oparciu o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego; 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na braku wskazania w jaki sposób sanacja naruszenia wskazanych przepisów procedury administracyjnej przez Prezesa Urzędu mogłaby wpłynąć na wynik powtórzonego przez organ postępowania, podczas gdy obowiązkiem Sądu uwzględniającego skargę na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest nie tylko wskazanie przepisów postępowania, którym organ uchybił i wyjaśnienie na czym to uchybienie polegało, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń prawa procesowego na wynik sprawy administracyjnej, czego w niniejszej sprawie Sąd zaniechał; 5) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przywołanie w uzasadnieniu skarżonego wyroku jedynie treści przepisu prawa materialnego zamiast zawarcia w tym uzasadnieniu jednoznacznych i wyraźnych wskazań co do dalszego postępowania w sprawie, które polegałyby na wskazaniu jakie konkretne czynności powinien podjąć Prezes Urzędu w toku ponownego rozpoznania niniejszej sprawy; II. w ramach podstawy z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 lipca 2016r. poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że przy interpretacji użytego w tym przepisie pojęcia: "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przesyłowego ani handlowego" Prezes Urzędu powinien był zbadać kwestie wynikające z pkt 10 preambuły do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65), zwanej dyrektywą nr 2014/24/UE, podczas gdy w stanie prawnym obowiązującym w dacie wydania uchylonych decyzji brak było podstaw do zastosowania zasady bezpośredniej skuteczności wskazanej dyrektywy, albowiem nie upłynął jeszcze termin jej implementacji do polskiego porządku prawnego. Wskazując na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł: 1) na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 w zw. z art. 188 p.p.s.a., o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi Warmińsko-Mazurskiej Agencji Rozwoju Regionalnego SA w O. na decyzję Prezesa Urzędu z dnia [...] października 2015r. (znak: [...]), ze względu na to, że istota przedmiotowej sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przedmiotowego wniosku: 2) na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. Ponadto, na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a., wniósł o zasądzenie od skarżącego na rzecz Prezesa Urzędu zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w O. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa. Działając na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015r. o zmianie ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015r., "(...) uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej". W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016r., I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017r., I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017r., I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017r., I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017r., II GSK 1869/17). Analizowany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał zatem fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd I instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia" (tak wyrok NSA z dnia 27 marca 2018r., I GSK 612/18, LEX nr 2486227). Nie przedstawia on więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji i Sąd pierwszej instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (tak np. wyrok NSA z dnia 8 marca 2018r., II OSK 1232/16, LEX nr 2495656). Na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Zważywszy na powyższą regulację prawną - Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że w niniejszej sprawie postępowanie sądowoadministracyjne zostało wszczęte po dniu 15 sierpnia 2015r. Wobec tego do uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego znajduje zastosowanie art. 193 zd. 2 p.p.s.a., a Sąd ten ograniczył jego treść do oceny prawnej zarzutów kasacyjnych. Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną w tej sprawie skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Najdalej wywołującym skutki prawne jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., tj. zarzut pkt I ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej, co uzasadnia jego rozpoznanie w pierwszej kolejności. Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a., określającym elementy uzasadnienia wyroku, uzasadnienie to powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazanie co do dalszego postępowania. Na gruncie tego przepisu judykatura prezentuje pogląd, że może on stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego i prawnego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (vide: uchwała NSA z dnia 15 lutego 2010r., II FPS 8/09). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, a stronie wdanie się w spór (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008r., II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009r., I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009r., II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007r., II GSK 204/07, z dnia 7 czerwca 2011r., II GSK 601/10). Z punktu widzenia istoty sądowoadministracyjnej kontroli legalności działalności administracji publicznej podnieść należy więc, że uzasadnienie wyroku powinno odnosić się do wzorca kontroli legalności zaskarżonego działania/zaniechania organu administracji, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia wyznaczenia ram materialnoprawnych i przepisów postępowania, które miały lub powinny mieć zastosowanie w danej sprawie. Z uwagi na wynikający z art. 141 § 4 p.p.s.a. obowiązek wskazania podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, sąd administracyjny obowiązany jest dokonać wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie i przeprowadzenia kontroli ich subsumcji (zastosowania) przez organ (por. wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2013r., II GSK 1934/11). Z powyższego wynika, że uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego tylko w sytuacji, gdy towarzyszy mu deficyt odnoszący się do "wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia" nie realizuje, ani funkcji kontroli jego trafności, ani też funkcji perswazyjnej. Nie można mylić poprawności sporządzenia uzasadnienia z trafnością wyrażonych przez Sąd poglądów i towarzyszącej im argumentacji. Celem stworzenia ustawowego wzorca dla sporządzenia uzasadnienia jest bowiem umożliwienie stronie i sądowi odwoławczemu zapoznania się z motywami, jakie towarzyszyły sądowi I instancji przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, a nie – stworzenia podstawy prawnej do kwestionowania trafności rozstrzygnięcia. Tym samym w sytuacji, gdy zaskarżone uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie konieczne elementy, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a., to przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy zarzutu formułowanego na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Poddane kontroli instancyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest dotknięte tego rodzaju wadą. Sąd I instancji – uzasadniając podjęte w sprawie rozstrzygnięcie – zaprezentował wykładnię prawa materialnego, a następnie ocenił w jej świetle ustalenia faktyczne poczynione w toku postępowania administracyjnego, w ostateczności wskazał okoliczności faktyczne, które w toku ponownego rozpoznawania sprawy organ obowiązany będzie wyjaśnić. Zawarł też dodatkową wskazówkę stosowania prawa materialnego, a mianowicie, że dyrektywa wprowadzając przesłankę "ma na celu wypracowanie zysku" w cale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu, a o zakresie prowadzonej działalności nie muszą też świadczyć informacje na stronie internetowej danego podmiotu, jeśli nie idzie za tym rzeczywista działalność. Dodać trzeba, że wymogów art. 141 § 4 p.p.s.a. co do elementów uzasadnienia wyroku nie można utożsamiać – jak tego oczekuje skarżący kasacyjnie organ – z wskazaniem przez sąd administracyjny konkretnych czynności, jakie organ powinien przeprowadzić w toku ponownego rozpoznawania sprawy. Sąd obowiązany jest bowiem wskazać kierunek postępowania i konieczne do wyjaśnienia okoliczności faktyczne, natomiast wybór sposobu i metod jego przeprowadzenia, a także środków dowodowych spośród dostępnych środków dowodowych, adekwatnych do okoliczności danej sprawy, należy do organu. Z tych względów zarzut kasacyjny naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie ma zatem usprawiedliwionej podstawy prawnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w zaskarżonym wyroku nie dokonano wadliwej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., co czyni zarzut kasacyjny pkt II petitum skargi kasacyjnej chybionym. Naruszenia tego przepisu skarżący kasacyjnie organ upatruje w uznaniu przez Sąd I instancji, że przy interpretacji zawartego w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zwrotu "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przesyłowego ani handlowego" należy badać kwestie wynikające z pkt 10 preambuły do dyrektywy nr 2014/24/UE, której to okres implementacji nie upłynął jeszcze w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Cała argumentacja uzasadnienia do analizowanego zarzutu kasacyjnego koncentruje się zaś wokół kwestii bezpośredniej skuteczności dyrektyw w krajowym porządku prawnym. Rozpoznając tak umotywowany zarzut kasacyjny Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie pozwala przyjąć, że zdaniem Sądu I instancji dyrektywa nr 2014/24/UE, a ściślej pkt 10 preambuły, jest bezpośrednio skuteczny w polskim porządku prawnym pomimo nie implementowania tej dyrektywy. Zagadnienie skuteczności dyrektywy nr 2014/24/UE nie pojawiło się w tym uzasadnieniu, co oznacza, iż Sąd I instancji nie mógł dopuścić się zarzucanego mu w skardze kasacyjnej naruszenia prawa. Sąd I instancji – odwołując się do pkt 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE – dokonał jedynie prounijnej wykładni pojęcia "utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przesyłowego ani handlowego", co należy uznać za prawidłowy zabieg interpretacyjny. Sąd ten wprost wszak stwierdził, że "od organów stosujących prawo oczekuje się zgodnej z prawem europejskim interpretacji prawa wewnętrznego (co wynika z art. 5 Traktatu Rzymskiego)", odwołując się zaś do orzecznictwa TSUE podniósł, że "nawet normy wspólnotowe, które same w sobie nie nadają się do bezpośredniego stosowania stanowią punkt odniesienia i obowiązkowe kryterium osiągnięcia zgodnej interpretacji", "uznaje się powinność wykorzystywania prawa europejskiego jako wzorca przy interpretacji prawa wewnętrznego" a Polska z chwilą przystąpienia do UE "ma obowiązek stosowania się do zasad interpretacji wynikających z dorobku wspólnotowego". Organy krajowe państw członkowskich UE obowiązane są bowiem dokonywać takiej wykładni prawa krajowego aby nie pozostawało ono w sprzeczności z prawem unijnym, a granicę prounijnej wykładni prawa krajowego stanowi zasada contra legem. A zatem prawo krajowe należy wykładać w sposób, który zapewni skuteczność prawu unijnemu, o ile wykładnia ta nie prowadzi do wniosków niezgodnych z prawem, co prowadzić z kolei winno do odmowy zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym. Co więcej dokonując wskazanej wykładni spornego w sprawie pojęcia, a wyznaczającego zakres postępowania dowodowego i wyjaśniającego, Sąd I instancji wskazał, że literalne brzmienie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. odnosi się wyłącznie do badania statusu podmiotu w oparciu o zapisy statutu oraz struktury własnościowej podmiotu, co podważa jednakże brzmienie pkt 10 preambuły dyrektywy nr 2014/24/UE, odwołujące się z kolei do dotychczasowego orzecznictwa TSUE wielokrotnie interpretującego termin "instytucje zamawiające", w tym "podmioty prawa publicznego". Jak bowiem słusznie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w pkt 10 preambuły do dyrektywy nr 2014/24/UE prawodawca unijny stwierdził, że "aby doprecyzować, że zakres podmiotowy tej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na której oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczny objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęcia wypracowanego w ramach tego orzecznictwa". Konsekwencją powyższego jest to, że prawodawca unijny uznał, że sposób rozumienia tych pojęć, ukształtowany w orzecznictwie Trybunału na gruncie dotychczasowej dyrektywy nie ulega zmianie również na gruncie dyrektywy nr 2014/24/UE. Ta okoliczność tym bardziej więc czyni zarzut kasacyjny w zakresie wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a kwestionujący odwołanie do pkt 10 preambuły dyrektywy nr 2014/24/UE, nakazującej respektowanie wcześniejszego orzecznictwa Trybunału, jako swoistego argumentu interpretacyjnego. Wobec tego Sąd I instancji – zasadnie zresztą - uznał, że przy interpretacji art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. należy posiłkować się – tak jak na to wskazuje sam prawodawca unijny – wskazówkami zawartymi w orzecznictwie tego Trybunału, które zostały przecież wyrażone na gruncie poprzedniej dyrektywy. W świetle treści pkt 10 preambuły do dyrektywy nr 2014/24/UE nie powinno zatem budzić najmniejszej wątpliwości, że zawarte w nim wskazówki interpretacyjne zostały powtórzone za dotychczasowym orzecznictwem Trybunału, co oznacza, iż wskazówki te w procesie wykładni pojęcia "instytucja zamawiająca" i "podmiot prawa publicznego" nie stanowią żadnego novum. Niemniej jednak konieczna jest ocena prawidłowości dokonanej w zaskarżonym wyroku wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W tym zakresie wskazać trzeba, że zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu sprzed nowelizacji w 2016r., "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych (...) przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50 % lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego". Po nowelizacji przepis ten otrzymał brzmienie: "Ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności". Stosownie do art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw "Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe". Oznacza to, że z formalnoprawnego punktu widzenia przepis ten w wersji znowelizowanej nie mógł mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Niemniej jednak w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonana zmiana miała jedynie na celu dostosowanie prawa krajowego do prawa unijnego i wydawanych w tym zakresie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (i wcześniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości). Tym samym wykładnia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą. Co potwierdza też treść motywu 10 dyrektywy 2014/24/UE. Wynika z niego, jak już wskazano, że celem nowej regulacji unijnej jest utrzymanie dotychczasowej definicji pojęcia podmiotu prawa publicznego przy uwzględnieniu dorobku orzeczniczego Trybunału Sprawiedliwości. Wskazuje się, że termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Na gruncie prawa unijnego wzorcem normatywnym kontroli art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w stanie prawnym właściwym dla sprawy, był art. 1 ust. 9 drugi akapit dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.U.E. seria z 2004r. nr 134, poz. 114 z póź. zm.), zwanej dyrektywą nr 2004/18/WE. W myśl tego przepisu "podmiot prawa publicznego" został zdefiniowany jako każdy podmiot: a) ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; b) posiadający osobowość prawną; oraz c) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego; albo taki, którego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów; albo taki, w którym ponad połowa członków organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 maja 2003r. w sprawie C-214/00; 22 maja 2003r. w sprawie C-18/01, 10 kwietnia 2008r. w sprawie C-393/06 i 5 października 2017r. w sprawie C-567/15) wymienione w tym przepisie przesłanki mają charakter kumulatywny i dlatego w braku spełnienia choćby jednej z nich dany podmiot nie może zostać uznany za podmiot prawa publicznego, a tym samym za instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektywy nr 2004/18/WE. W orzecznictwie tym podnosi się także, że w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie "instytucji zamawiającej", w tym pojęcie "podmiotu prawa publicznego", powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny. Stąd ujęte w załączniku III dyrektywy nr 2004/18/WE wykazy podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w lit. a), b) i c) drugiego akapitu art. 1 dyrektywy, mają charakter niewyczerpujący. A tym samym o zakwalifikowaniu określonego podmiotu do podmiotów prawa publicznego decydujące znaczenie ma spełnienie przez ten podmiot przesłanek definiujących go jako podmiot prawa publicznego, a nie ujęcie go w wykazie. Jak wcześniej zostało wskazane art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. transponuje na grunt prawa krajowego art. 1 ust. 9 dyrektywy nr 2004/18/WE, a w związku z tym wypada zauważyć, że przepisy te różnią się sposobem opisania przesłanki wywierania wpływu na osobę prawną przez inne podmioty. Według przepisu krajowego pod lit. a) przesłankę warunkującą zakwalifikowanie do podmiotów prawa publicznego określono zwrotem "finansują je w ponad 50%" a pod lit. b) – "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Natomiast wzorcowy art. 1 ust. 9 drugi akapit lit. c) dyrektywy nr 2004/18/WE wskazuje ogólnie na przesłankę, która w części odpowiadającej regulacji krajowej brzmi: "(...) finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego (...)". Pojawia się więc pytanie, co do praktycznego znaczenia wprowadzonego przez ustawodawcę krajowego kryterium w postaci "posiadają ponad połowę udziałów albo akcji". Zwłaszcza, że wymienione pod lit. a) – d) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. przesłanki uznania osoby prawnej za podmiot pozostający pod wpływem podmiotu publicznego są wymienione alternatywnie i w związku z tym nie podlegają kumulacji. Trzeba też pamiętać, że wymieniony katalog okoliczności świadczących o tym, że działalność osoby prawnej jest finansowana ze środków publicznych jest zamknięty. Zatem pojawia się kolejne pytanie, czy istnieje konieczność badania przez organ struktury finansowej bieżącej działalności podmiotu i zachodzących relacji między dochodem pochodzącym ze środków publicznych a dochodem z innych źródeł, na co wskazuje orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, czy też można poprzestać na ustaleniu, tak jak to uczynił organ w tej sprawie, że Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego posiadają łącznie ponad połowę akcji (udziałów) spółki. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego posiadanie większościowego pakietu akcji (udziałów) spółki niewątpliwie pozwala na wywieranie wpływu na spółkę i mieści się w szeroko rozumianym pojęciu "finansowania", o którym mowa w art. 1 ust. 9 dyrektywy nr 2004/18/WE. Przy czym nie ma znaczenia to, czy podmioty posiadające akcje (udziały) osoby prawnej faktycznie wywierają wpływ na nią, wystarczy bowiem sama możliwość wywierania takiego wpływu. Dla uznania, że mamy do czynienia z wywieraniem wpływu na osobę prawną przez podmioty ze sfery publicznej, podmioty te nie muszą być ze sobą funkcjonalnie czy właścicielsko powiązane. Wystarczy jedynie, aby łączna ilość posiadanych przez te podmioty akcji (udziałów) przekraczała połowę akcji (udziałów) spółki. W wyroku z dnia 3 października 2000r. w sprawie C-380/98 Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego, ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem. Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Trybunał wskazał, że do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Zdaniem Trybunału przez finansowanie podmiotu nie może być natomiast rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji. Tym samym, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczna jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Przy czym zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia. Konkludując, spełnienie przesłanki określonej pod lit. a) pkt 3 ust. 1 art. 3 p.z.p. pozwala wprawdzie na ustalenie, czy istnieje możliwość wywierania wpływu na osobę prawną przez podmioty sektora publicznego, lecz dla oceny, czy mamy do czynienia z podmiotem prawa publicznego jest to niewystarczające. Samo wskazanie, że procentowy udział podmiotów publicznych w kapitale zakładowym spółki przekraczał ponad 50 % nie wyjaśnia bowiem tego, czy zostały spełnione pozostałe przesłanki warunkujące uznanie spółki za podmiot prawa publicznego, a mianowicie, czy osoba prawna została utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego i handlowego i czy nadal kontynuuje te działania. Dodać też trzeba, że w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości, wydanym na podstawie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003r. w sprawie C-18/01; 16 października 2003r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Jego zdaniem zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych, jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter. Stąd należy podzielić stanowisko spółki, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego. Muszą zostać spełnione pozostałe przesłanki konieczne, o których była mowa wyżej. W konsekwencji powyższej wykładni prawa materialnego - Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadne uznał pozostałe zarzuty kasacyjne, a obejmujące naruszenie przepisów prawa procesowego - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., tj. zarzuty pkt I pakt 1, 2, 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej. W tym zakresie wskazać należy, że dokonanie w zaskarżonej decyzji wadliwej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., którą słusznie zakwestionował Sąd I instancji, skutkowało ustaleniem w sprawie w sposób błędny relewantnych prawnie okoliczności, czego dalszą konsekwencją było określenie wadliwego zakresu postępowania dowodowego i wyjaśniającego. A zatem wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające nie było prawidłowe, skoro ograniczyło się ono do analizy zapisów statutu i struktury własnościowej skarżącej spółki oraz strony internetowej spółki. W oparciu o ten materiał organ ustalił, że spółka jako podmiot prawa handlowego (mająca osobowość prawną) podejmuje przedsięwzięcia służące rozwojowi województwa warmińsko-mazurskiego i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, przygotowaniu przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy, dostosowaniu ich oferty do wymagań rynku europejskiego oraz ułatwieniu im dostępu do nowoczesnych, ekologicznych technologii produkcji i nowoczesnych metod zarządzania. Może również uczestniczyć w projektach dotyczących minimalizowania zagrożenia bezrobociem przez wspieranie inicjatyw gospodarczych tworzących nowe miejsca pracy, wsparcia dla samorządów zamierzających zracjonalizować zarządzanie mieniem komunalnym i wszelkich inicjatywach przynoszących pożytek regionalnej społeczności. Działania strony nie są adresowane do konkretnego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. Natomiast struktura kapitału zakładowego spółki wskazuje, że ok. 99 % akcji spółki należy do jednostek samorządu terytorialnego. Poczynione w ten sposób ustalenia są jednakże niewystarczające dla prawidłowego zastosowania art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W świetle zaprezentowanej wykładni tego przepisu konieczne jest bowiem ustalenie, czy skarżąca spółka spełnia również inne warunki uznania jej za podmiot prawa publicznego, tj. czy działa ona w zwykłych warunkach rynkowych, czy ma na celu wypracowanie zysku oraz czy sama pokrywa straty wynikające z prowadzonej działalności. Te kwestie nie były przedmiotem ustaleń organów. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien zatem wziąć pod uwagę wszystkie istotne elementy prawne i faktyczne sprawy odnoszące się do takich kwestii jak: cel utworzenia podmiotu, cele realizowane w ramach prowadzonej działalności (ogólnospołeczne lub inne), zasady, na jakich prowadzona jest ta działalność (w warunkach konkurencyjności czy nie), czy celem działalności osoby prawnej jest maksymalizacja zysku, a także to, w jaki sposób pokrywane są ewentualne straty z tytułu prowadzenia działalności (z budżetu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, czy z innych źródeł). Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika spółki, orzekł na podstawie art. 204 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).