III OSK 428/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędzia del. WSA Dariusz Chaciński (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 czerwca 2018 r. sygn. akt III SA/Gd 165/18 w sprawie ze skargi A.K. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby 1. uchyla zaskarżony wyrok, zaskarżony rozkaz personalny oraz poprzedzający go rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji w [...] z dnia [...] października 2017 r. nr [...]; 2. zasądza od Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] na rzecz A.K. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyrokiem z 21 czerwca 2018 r. III SA/Gd 165/18, oddalił skargę A.K. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z [...] grudnia 2017 r. nr [...], w przedmiocie zwolnienia ze służby. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał na następujące okoliczności sprawy. Rozkazem personalnym nr [...] z [...] października 2017 r., wydanym na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 w zw. z art. 45 ust. 3 i art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2016 r., poz. 1782 ze zm.; dalej: ustawa o Policji) Komendant Miejski Policji w [...] zwolnił zawieszonego w czynnościach służbowych sierżanta A.K. - referenta Referatu do Spraw Obsługi Zdarzeń Drogowych ze służby w Policji z dniem [...] października 2017 r. Rozkazowi personalnemu nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu rozkazu personalnego Komendant Miejski Policji w [...] wskazał, że w [...] czerwca 2017 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej [...] w [...] wydał postanowienie o przedstawieniu zarzutu A.K. tego, że w dniu [...] marca 2017 r. w [...], będąc funkcjonariuszem publicznym - funkcjonariuszem Policji Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Miejskiej Policji w [...], wykonując czynności służbowe na miejscu kolizji drogowej, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, przekroczył swoje uprawnienia wynikające w szczególności: - z art. 207 § 1, art. 228 § 1 i 2 oraz art. 308 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego; - art. 14 ust 1 ustawy o Policji; - § 42 - 51 wytycznych nr 1 Komendanta Głównego Policji z dnia [...] lipca 2015 r. w sprawie wykonywania niektórych czynności dochodzeniowo - śledczych przez policjantów w ten sposób, że wykonując czynności procesowe w sprawie zaistniałej kolizji drogowej nr [...] dokonał zaboru w celu przywłaszczenia znajdującego się na miejscu zdarzenia przedmiotu stanowiącego dowód w sprawie w postaci telefonu komórkowego marki [...] o wartości [...] zł, czym działał na szkodę interesu prywatnego [...] oraz na szkodę interesu publicznego, to jest o czyn z art. 231 § 1 i § 2 w zbiegu z art. 278 § 1 w zw. z art. 11 § 2 ustawy - Kodeks kamy ("k.k.’'). Powyższa informacja stanowiła podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby w Policji sierżanta A.K. na podstawie art. 41 ust.2 pkt 8 ustawy o Policji. Zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, policjanta można zwolnić ze służby w Policji w przypadku popełnienia przez niego czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostawienie w służbie. Zwolnienie ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji ma charakter fakultatywny, co oznacza, że decyzja w tym przedmiocie jest decyzją uznaniową, pozostającą w kompetencji przełożonego właściwego w sprawach osobowych. Podejmując decyzję o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby sierż. A.K. przełożony w sprawach osobowych uznał, że w interesie państwa leży jak najszybsze usunięcie ze służby w Policji funkcjonariusza, który popełnił czyn o znamionach przestępstwa, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia pełnienie dalszej służby. W dniu [...] czerwca 2017 r. przed Sądem Rejonowym [...] ([...] Wydział Kamy) odbyło się posiedzenie w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania. Organ wskazał, że sierżant A.K. przyznał się do zarzucanego mu czynu i złożył wyjaśnienia wskazując, że "po przybyciu na miejsce kolizji drogowej wraz z moim patrolowcem z pojazdu służbowego rozmawialiśmy z osobami, które były na miejscu - prawdopodobnie te osoby zgłaszały kolizję. Podeszliśmy następnie do pojazdu, który brał udział w zdarzeniu drogowym. Dostrzegliśmy, że nie ma kierującego ani innych osób, kolega więc poszedł przeprowadzić penetrację terenu w celu ujawnienia kierowcy. Ja zostałem na miejscu penetrując miejsce zdarzenia. Następnie w odległości 2-3 metrów przy krawężniku jezdni znalazłem telefon. Następnie włożyłem go do swojego plecaka i przystąpiłem do dokonywania dalszych czynności. Po przybyciu na miejsce zdarzenia kolega pomagał mi w uzupełnieniu dokumentacji. Nie widział momentu znalezienia przeze mnie telefonu. Następnie udaliśmy się do jednostki w celu sporządzenia dokumentacji. Telefon został u mnie w plecaku, przyjechałem po niego następnego dnia i pozostawiłem go w mieszkaniu, tam go zabrałem. Następnie telefon przez kilka tygodni leżał nieużywany. Jakieś 1,5 miesiąca temu włożyłem do niego swoją kartę sim i zacząłem go używać." Komendant Miejski Policji w [...] wskazał, że w postępowaniu administracyjnym zebrano dowody w postaci m.in. kserokopii: postanowienia o przedstawieniu zarzutów, pisma z Prokuratury Rejonowej [...] w [...] z [...] czerwca 2017 r., protokołu przesłucha świadka asp. P.Z., protokołu przesłuchania świadka asp. szt. D.K., notatki urzędowej asp. szt. D.K., protokołu zatrzymania osoby A.K., protokołu przeszukania osoby i protokołu zatrzymania rzeczy, protokołu przesłuchania podejrzanego, wniosku o zastosowanie tymczasowego aresztowania, protokołu posiedzenia w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania oraz postanowienia w przedmiocie zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania. Analiza wyżej wymienionej dokumentacji, w szczególności protokołu z posiedzenia w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania wskazuje, że podejrzany przyznał się do popełnienia zarzucanego mu czynu, czym utracił wymóg określony w art. 25 ust. 1 ustawy o Policji. Przeprowadzone postępowanie administracyjne i fakt przyznania się w prokuraturze do popełnienia zarzucanego czynu pozwalają na stwierdzenie, że popełnione przez sierż. A.K. przestępstwo określone w art. 231 § 1 i § 2 k.k. w zb. z art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. jest oczywiste, a zgodnie z dyspozycją art. 41 ust. 2 pkt. 8 ustawy o Policji istnieje możliwość zwolnienia policjanta w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. W następstwie rozpatrzenia odwołania A.K., Komendant Wojewódzki Policji w [...] rozkazem personalnym z [...] grudnia 2017 r. nr [...], utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji w [...]. W uzasadnieniu rozkazu personalnego Komendant Wojewódzki Policji w [...] wskazał, że zwolnienie ze służby w Policji nastąpiło na podstawie art. 41 ust. 2 ust. 8 ustawy o Policji. Z cytowanego przepisu wynika, że policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostawienie w służbie. Przepis ten stanowi podstawę do fakultatywnego zwolnienia policjanta ze służby, jeżeli niewątpliwie popełnił on przestępstwo, ale jeszcze nie wydano wyroku skazującego. W niniejsze sprawie fundamentalne znaczenie ma wykładnia art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 grudnia 2016 r. I OSK 3449/15. Zastosowanie instytucji zwolnienia ze służby na podstawie tej regulacji uwarunkowane jest łącznym spełnieniem trzech przesłanek, a mianowicie: 1) popełnieniem czynu wyczerpującego znamiona przestępstwa (przestępstwa skarbowego), 2) oczywistością popełnienia czynu, 3) charakterem czynu powodującym, że dalsze pozostanie policjanta w służbie jest niemożliwe. W omawianej sprawie nie ma wątpliwości, czy popełniony czym ma znamiona przestępstwa. Postanowieniem z [...] czerwca 2017 r. prokurator Prokuratury Rejonowej [...] w [...] przedstawił bowiem A.K. zarzut popełnienia przestępstwa określonego w art. 231 § 1 i § 2 k.k. Zgodnie z art. 231 § 1 k.k. funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Natomiast zgodnie z art. 231 § 2 k.k. jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. Powyższe przestępstwo zostało popełnione w związku z art. 278 § 1 k.k., w świetle którego kto zabiera w celu przywłaszczenia cudzą rzecz ruchomą podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Co istotne, policjant raportem z [...] czerwca 2017 r. poinformował przełożonego w sprawach osobowych o przedstawieniu zarzutów przez prokuraturę. O oczywistości popełnienia czynu świadczy materiał dowodowy zebrany w sprawie. Należy w tym miejscu wskazać na okoliczności związane z zaborem w celu przywłaszczenia znajdującego się na miejscu zdarzenia przedmiotu stanowiącego dowód w sprawie w postaci telefonu komórkowego marki [...]. Ze zgromadzonych dowodów wynika, że funkcjonariusz w miejscu zamieszkania dobrowolnie wydał przywłaszczony telefon, użytkował go przez około 3 miesiące, wymieniając w przywłaszczonym telefonie karty SIM. Natomiast z wyjaśnień złożonych przez A.K. do protokołu z posiedzenia w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania wynika, że przyznaje się do zarzucanego mu czynu. W omawianej sprawie w oparciu o zgromadzone materiały dowodowe należy stwierdzić, że w bardzo dużym stopniu zostało uprawdopodobnione popełnienie zarzucanego czynu przez funkcjonariusza. Odnosząc się do zarzutów zgłoszonych w odwołaniu Komendant Wojewódzki Policji w [...] wskazał, że nie można zgodzić się z argumentacją przedstawianą przez stronę, że art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji jest przepisem niekonstytucyjnym. Powoływanie się na art. 42 Konstytucji RP oraz art. 5 § 1 k.p.k. jest również chybione. Przeprowadzone postępowanie nie miało na celu udowadnianie winy, a jedynie uprawdopodobnienie popełnienia czynu. Prowadzone postępowanie administracyjne nie miało na celu zastąpienia prowadzonego równolegle postępowania karnego. W prowadzonym postępowaniu administracyjnym istotą jest uprawdopodobnienie popełnienia przestępstwa, a nie udowadnianie funkcjonariuszowi winy wynikającej z popełnienia przestępstwa. Reasumując organ odwoławczy podniósł, że zachowanie A.K. w sposób istotnie ujemny wpłynęło na jego prestiż oraz dobre imię Policji i świadczy o lekceważącym stosunku funkcjonariusza do przepisów prawa, zwłaszcza, gdy z racji pełnionej funkcji powinien on stać na straży praworządności. Wiadomym jest, że na policjancie ciążył obowiązek odpowiedniego procesowego zabezpieczenia ujawnionego telefonu komórkowego na miejscu zdarzenia. Oczywistym również jest, że na każdym obywatelu ciąży obowiązek zwrotu znalezionej, cudzej rzeczy. Policjant jako osoba przeszkolona z dziedziny prawa powinien mieć tę świadomość bardziej rozwiniętą. Oczywistym jest, że właściwi przełożeni nie mogą tolerować w szeregach Policji osób, których postawa mogłaby podważyć autorytet organów państwa i macierzystej formacji, a także narazić Policję na utratę zaufania do jej funkcjonariuszy. Przeprowadzone postępowanie administracyjne pozwoliło ocenić zachowanie A.K. jako godzące w dobre imię Policji. W ocenie organu odwoławczego pozostawienie takiej osoby w służbie mogło zostać odebrane jako przyzwolenie przełożonych do popełniania przestępstw przez policjantów, a w konsekwencji doprowadzić do powielania zachowań niezgodnych z obowiązującymi przepisami. W skardze na powyższy rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji w [...] z [...] grudnia 2017 r. A.K. wniósł o jego uchylenie, względnie o uchylenie rozkazów personalnych organów obydwu instancji. Wydanemu rozkazowi skarżący zarzucił dokonanie błędnych ustaleń faktycznych oraz wadliwą interpretację zastosowanych przepisów prawa formalnego i materialnego (art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 2 i art. 268a k.p.a. w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji w zw. z art. 4, 5 i 7 k.p.k.). W uzasadnieniu skargi wskazano, że poza sporem pozostają fakty dotyczące wszczęcia postępowania karnego oraz zawieszenia skarżącego w wykonywaniu czynności funkcjonariusza. Sporne natomiast niewątpliwie są fakty dotyczące zdarzenia, na kanwie którego wydano rozstrzygnięcie o zwolnieniu skarżącego ze służby. Przede wszystkim charakter czynu, fakt zawinienia oraz interpretacja prawno-materialna zaistniałego zdarzenia nie jest tak oczywista, jak tego wymaga zastosowana przez organy orzekające regulacja. Interpretacja tej kwestii zaprezentowana przez orzekające w sprawie organy budzi poważne wątpliwości. Spór w sądzie karnym dotyczy bowiem zarówno winy jak i strony przedmiotowej przestępstwa. Mając to na uwadze należy wskazać, że w sprawie nie przeprowadzono dowodów na ustalenie wartości spornego telefonu (na pograniczu wykroczenia), dowodów na wyznaczenie obszaru tzw. miejsca zdarzenia, jak również nie przeprowadzono ustaleń na okoliczność wyzbycia się telefonu przez właściciela i tym samym być może jego prawa własności. Nie wykazano również, by sporny telefon miał związek ze stroną przedmiotową lub podmiotową postępowania karnego. Organy nie przedstawiły nadto żadnego wywodu na temat ustalenia, w jaki sposób sporna "kradzież" pozostaje w związku formalnym z przekroczeniem uprawnień i jakich konkretnie prerogatyw funkcjonariusza dotyczy (w rozumieniu art. 231 k.k.). W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Policji w [...] wniósł o jej oddalenie. W dniu [...] czerwca 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku wpłynęło pismo pełnomocnika skarżącego, do którego dołączona została opinia biegłego sądowego z [...] maja 2018 r. dotycząca ustalenia wartości telefonu komórkowego stanowiącego dowód w prowadzonej przeciwko skarżącemu sprawie karnej. Pełnomocnik wniósł o przeprowadzenie dowodu z przedłożonej opinii albowiem w ocenie skarżącego zachodzi poważna wątpliwość co do działania organu zgodnie z prawem materialnym. W ocenie pełnomocnika skarżącego organy ścigania w sposób instrumentalny, celowy i dowolny ustaliły wartość przedmiotu kradzieży powyżej kwalifikacji z wykroczenia. Skarżący przed sądem nie przyznał się do winy, wobec czego sprawa nie jest w żaden sposób przesądzona. W ocenie strony skarżącej - dla pełnego zobrazowania faktów (na chwilę wydania rozkazu) wskazane jest przeprowadzenie dowodu z akt sprawy karnej prowadzonej przez Sąd Rejonowy [...] w [...] pod sygnaturą [...], o co pełnomocnik wniósł, względnie zawieszenie postępowania do czasu zakończenia sprawy karnej. Postanowieniem z 21 czerwca 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił złożone wnioski dowodowe oraz wniosek o zawieszenie postępowania. Oddalając skargę wskazanym na wstępie wyrokiem z 21 czerwca 2018 r. III SA/Gd 165/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku stwierdził, że podstawę materialnoprawną zaskarżonego aktu stanowił art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. W świetle tej regulacji policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Z powyższego wynika, że zwolnienie funkcjonariusza policji ze służby możliwe jest jedynie w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy ma kwalifikowany charakter, to jest wskazuje na określone fakty w sposób "oczywisty". W sensie procesowym oznacza to, że materiał dowodowy zgromadzony przez organ musi w sposób "oczywisty" wskazywać na fakt popełnienia przez funkcjonariusza czynu o znamionach przestępstwa. W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że "oczywistość" popełnienia przestępstwa musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach faktycznych indywidualnej sprawy i można o niej mówić jedynie wówczas, gdy taki, a nie inny przebieg zdarzeń wynika z ustalonych okoliczności w sposób tak ewidentny, że wykluczone jest rozważanie innych wariantów (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 16 maja 2007 r. I OSK 1077/06; z 13 grudnia 2012 r. I OSK 735/12). Uznaje się przy tym, że z "oczywistością" popełnienia czynu mamy do czynienia, gdy sprawca zostanie złapany na gorącym uczynku, gdy w sprawie zebrano takie dowody, które bezpośrednio potwierdzają dokonanie przez niego czynu, albo też gdy w okolicznościach nienasuwających wątpliwości przyznaje się on do popełnienia przestępstwa, jednakże samo przyznanie się do winy nie może być utożsamiane z oczywistością popełnienia czynu (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 20 kwietnia 2011 r. I OSK 1994/10; z 13 grudnia 2012 r. I OSK 735/12; z 15 listopada 2013 r. I OSK 3084/12; z 9 stycznia 2015 r. I OSK 2756/13; z 8 stycznia 2016 r. I OSK 2036/14; z 22 grudnia 2016 r. I OSK 2673/15; z 28 marca 2017 r. I OSK 624/16). Mając na uwadze materiał dowodowy, Sąd I instancji podzielił ocenę dowodową organu, z której wynika, że w sprawie usprawiedliwione jest uznanie czynu zarzucanego skarżącemu za "oczywisty". W ocenie WSA, zasadne są także rozważania organu w części dotyczącej charakteru zarzucanego skarżącemu czynu. Nie ma bowiem jakichkolwiek wątpliwości, że zarzucany skarżącemu czyn koliduje z podstawowymi zadaniami Policji i obowiązkami policjanta. Każde zachowanie ukierunkowane na zabór albo przywłaszczenie sobie jakiegokolwiek przedmiotu powiązanego z określonym postępowaniem dokonane na miejscu interwencji podejmowanej przez danego funkcjonariusza z oczywistych względów wyklucza jego dalsze pozostawanie w służbie. Nie sposób bowiem uznać, by funkcjonariusz, który działa w sposób niezgodny z prawem, dawał rękojmię prawidłowego i rzetelnego wypełnienia obowiązków nałożonych na Policję, zawartych w art. 1 ust. 2 ustawy o Policji, skoro sam prawa nie przestrzega. Powyższa postawa i zachowanie stanowi sprzeniewierzenie się ślubowaniu, jakie policjant składa przed przyjęciem do służby, którego rota została określona w art. 27 ust. 1 powołanej ustawy. Wskazuje się w niej m.in., że wykonując powierzone zadania policjant ślubuje pilnie przestrzegać prawa i dyscypliny służbowej, strzec honoru, godności i dobrego imienia służby oraz przestrzegać zasad etyki zawodowej. Natomiast zgodnie z przepisem art. 58 ust. 1 ustawy o Policji, policjant jest zobowiązany dochować obowiązków wynikających z roty złożonego ślubowania. Podnoszony z kolei w skardze zarzut naruszenia zaskarżoną decyzją domniemania niewinności wynika z niezrozumienia celu stosowanego przez organ przepisu. Za niezasadną należało ponadto ocenić podnoszoną przez pełnomocnika skarżącego argumentację co do przedwczesności wydanego rozstrzygnięcia wobec konieczności wcześniejszego zakończenia prowadzonego przeciwko skarżącemu postępowania karnego. Skarżący musi mieć świadomość, że celem regulacji określonej w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji nie jest skazanie skarżącego, tak więc nie można w tym zakresie powoływać się na karnoprocesową zasadę domniemania niewinności. Jest przy tym jasne, że regulacja art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy może mieć zastosowanie wyłącznie przed prawomocnym skazaniem policjanta. Jeśli bowiem nastąpi już prawomocne skazanie, organ będzie zobligowany do zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie innej regulacji, to jest art. 41 ust. 1 pkt 4 ustawy. Stosowany w zaskarżonym akcie przepis pozwala zaś, by zwolnienia dokonać wcześniej, o ile stwierdzona zostanie oczywistość przestępstwa, a jego charakter uniemożliwia dalsze pozostawanie policjanta w służbie. Należy jednakże podkreślić, że ustawodawca przewidział sytuację, w której policjant zwolniony ze służby w oparciu o dyspozycję art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji zostałby następnie prawomocnie uniewinniony w procesie karnym, względnie gdy wobec danego funkcjonariusza w postępowaniu karnym prawomocnie orzeczono o umorzeniu postępowania z powodu niepopełnienia przestępstwa albo przestępstwa skarbowego lub braku ustawowych znamion czynu zabronionego. W świetle art. 42 ust. 1 i 7 ustawy, organ Policji zobowiązany jest w takim przypadku przywrócić zwolnionego funkcjonariusza do służby na stanowisko równorzędne. W związku z powyższym w realiach rozpatrywanej sprawy nie było podstaw do zawieszenia postępowania sądowoadministracyjnego do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego. Nie było nadto podstaw do przeprowadzenia dowodu z przedstawionej opinia biegłego sądowego z [...] maja 2018 r. dotyczącej ustalenia wartości telefonu komórkowego stanowiącego dowód w prowadzonej przeciwko skarżącemu sprawie karnej jak i dowodu z akt sprawy karnej prowadzonej przeciwko skarżącemu przez Sąd Rejonowy [...] w Gdańsku pod sygnaturą [...]. Ocena dowodów mających uzasadniać popełnienie przestępstwa należy do organów wymiaru sprawiedliwości - właściwego sądu. Powyższe uwagi - także w kontekście zarzutu skargi co do interpretacji prawnomaterialnej czynu zarzucanego skarżącemu - mają na celu wyjaśnienie, że nie jest rolą organu administracji w sprawie dotyczącej zwolnienia policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust 2 pkt 8 ustawy o Policji, a tym bardziej rolą sądu administracyjnego, przeprowadzanie na wniosek policjanta dowodów ukierunkowanych na podważenie zasadności wydanego w sprawie karnej postanowienia o przedstawieniu mu zarzutów popełnienia określonych przestępstw (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 31 października 2008 r. I OSK 1738/07; postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 maja 2018 r. I OSK 1490/18). Trudno ponadto racjonalnie zakładać, że sąd administracyjny bazując na zgłoszonych w toku postępowania sądowoadministracyjnego wnioskach dowodowych miałby zastępować sąd karny w zakresie oceny poprawności kwalifikacji materialnoprawnej czynu zarzucanego danemu funkcjonariuszowi. Należy mieć przy tym na uwadze, że w realiach rozpatrywanej sprawy Sąd oceniał zgodność z prawem aktu, który nie ma swej podstawy prawnej w przepisach materialnego prawa karnego. Ponadto, żądanie dopuszczenia dowodu na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. musi dotyczyć dowodu nowego, istotnego, a także mieć związek z rozpoznawaną sprawą, a także nie może prowadzić do przedłużenia postępowania. Abstrahując od tego, że przedłożona opinia została sporządzona już po wydaniu zaskarżonego rozkazu personalnego i winna podlegać ocenie jako dowód w postępowaniu karnym, zauważyć należy, że opinia biegłego nie jest dokumentem w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a., a więc przeprowadzenie tego dowodu zgodnie z wnioskiem pełnomocnika skarżącego godziłoby w treść wskazanej powyżej regulacji. Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 21 czerwca 2018 r. III SA/Gd 165/18, wniósł A.K. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., naruszenie: 1. art. 41 ust 2 pkt. 8 ustawy o Policji poprzez błędną wykładnię, względnie niewłaściwe zastosowanie; 2. art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a. - poprzez oddalenie wniosków dowodowych złożonych w postępowaniu przed WSA, które zmierzały do rozwiania wątpliwości w zakresie "oczywistości" popełnienia czynu i to "o znamionach przestępstwa", a co za tym idzie oceny legalności zaskarżonego rozkazu; 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a., art. 1 p.p.s.a., art. 2 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. - poprzez sporządzenie uzasadnienia nieodnoszącego się do wszystkich zarzutów skargi i faktów mających znaczenie prawne, w tym do kwestii ustalenia wartości mienia podlegającemu zaborowi oraz kwestii zdefiniowania uprawnień, które miał umyślnie naruszyć skarżący; 4. art. 77 § k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 § k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a. i art. 84 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art 1 p.p.s.a., art. 2 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 151 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez zaakceptowanie przez Sąd I instancji faktu niewyjaśnienia przez organy administracyjne wszystkich istotnych w sprawie okoliczności faktycznych pozwalających na ustalenie i oceną spełnienia się jednej z przesłanek zastosowanego przepisu prawno-materialnego - oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa (art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji) - co mogło mieć wpływ na wynik sprawy i taki wpływ miało, albowiem uniknięcie ww. uchybień prowadziło do odmiennego wniosku końcowego co do legalności skarżonego rozkazu. Z uwagi na powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz rozstrzygnięcie o kosztach za instancję odwoławczą, w tym o kosztach zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Komendant Wojewódzki Policji w [...] wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. W piśmie procesowym z [...] października 2019 r. pełnomocnik A.K. uzupełnił argumentację skargi kasacyjnej i wniósł o przeprowadzenie, w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., dowodu uzupełniającego z dokumentów w postaci wyroku Sądu Okręgowego w [...] z [...] lipca 2019 r. [...] oraz wyroku Sądu Rejonowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – p.p.s.a. – skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, albowiem zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. w tej sprawie nie wystąpiły. Kontrolując zatem zgodność z prawem zaskarżonego wyroku w granicach skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył tę kontrolę do wskazanych w niej zarzutów. Rozpatrywana pod tym kątem skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy. Jeśli skarga kasacyjna oparta jest na obydwu podstawach kasacyjnych, co do zasady rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegać powinny zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, albowiem zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy i motywy rozstrzygnięcia nie budzą wątpliwości. Za usprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 84 § 1 k.p.a. poprzez – jak to określono w skardze kasacyjnej – zaakceptowanie przez Sąd I instancji faktu niewyjaśnienia przez organy administracyjne wszystkich istotnych w sprawie okoliczności faktycznych pozwalających na ustalenie i oceną spełnienia się jednej z przesłanek zastosowanego przepisu prawa materialnego – oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa. Obowiązki procesowe organu wynikające z przytoczonych wyżej przepisów k.p.a. mają swoje umocowanie w przepisie prawa materialnego, stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia, a mianowicie w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, i od niego należy zacząć rozważania. Przepis ten stanowi, że policjanta można zwolnić ze służby w przypadku popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Wymaga on wystąpienia m.in. przesłanki popełnienia przez policjanta w sposób oczywisty czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego. Szczegółowa analiza normy zawartej w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji prowadzi przy tym do wniosku, że ma ona charakter częściowo uznaniowy. Uznaniowość ta nakłada zaś na organ administracji obowiązek dokładnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy i należytego uzasadnienia decyzji. Obowiązki organu administracyjnego w przypadku decyzji uznaniowych w zakresie postępowania dowodowego są większe niż przy ustawowym związaniu, gdyż w poszukiwaniu materialnego kryterium do wydania decyzji powinien on najwszechstronniej zbadać stan faktyczny, w wymiarze wychodzącym poza okoliczności typowe w sytuacjach związania, mając na uwadze szczególną rolę zgodności takiej decyzji z interesem społecznym i słusznym interesem obywatela uwidocznionym w treści art. 7 k.p.a. Dlatego też, sąd administracyjny kontrolując legalność zaskarżonego aktu administracyjnego zobligowany jest zbadać, czy organy Policji w oparciu o zebrany materiał dowodowy, zasadnie uznały oczywistość popełnienia przez skarżącego czynu o znamionach przestępstwa, którego popełnienie uniemożliwia pozostawienie policjanta w służbie. Przy czym, oczywistość popełnienia przez funkcjonariusza czynu, o jakim mowa w art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy, musi wynikać z konkretnych okoliczności danej sprawy, a ich ustalenie nastąpić powinno z poszanowaniem reguł postępowania dowodowego określonych w k.p.a. (zob. wyrok NSA z 29 stycznia 2020 r. I OSK 3707/18, LEX nr 2798988). Podkreślić też należy, że oczywistość dotyczy także wypełnienia znamion przestępstwa. Na gruncie art. 52 kodeksu pracy, zawierającego podobne przesłanki (w tym wypadku rozwiązania stosunku pracy), Sąd Najwyższy wypowiedział tezę, że "Rozpoznając sprawę o roszczenia pracownika z tytułu wadliwego rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z powodu popełnienia przez tego pracownika przestępstwa, sąd ocenia, czy w dacie złożenia oświadczenia o rozwiązaniu umowy pracodawca miał pełną znajomość znamion przestępstwa i prawidłowo odniósł je do zaistniałych i znanych mu okoliczności faktycznych zdarzenia, które zakwalifikował jako przestępstwo (art. 52 § 1 pkt 2 k.p.)" (wyrok SN z 2.07.2015 r. III PK 144/14, OSNP 2017, nr 5, poz. 54.). Jak podniesiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, skarżącemu w ramach postępowania karnego postawiono zarzut kradzieży mienia w związku z przekroczeniem swoich uprawnień w trakcie wykonywania czynności służbowych, tj. popełnienia czynu z art. 278 § 1 k.k. w zbiegu z art. 231 § 1 i 2 k.k. - w związku z wejściem w posiadanie i dalszym utrzymywaniem się w posiadaniu telefonu komórkowego znalezionego w pobliżu miejsca zdarzenia, do którego został wezwany w ramach patrolu. Zauważyć należy, że kradzież jest tzw. przepołowionym czynem zabronionym. Może stanowić wykroczenie albo przestępstwo, w zależności od wartości szkody wyrządzonej czynem zabronionym. Zgodnie z art. 119 § 1 kodeksu wykroczeń (w obecnym brzmieniu) "Kto kradnie lub przywłaszcza sobie cudzą rzecz ruchomą, jeżeli jej wartość nie przekracza 500 złotych, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny." Wcześniej (od 9 listopada 2013 r. do 15 listopada 2018 r.) ta graniczna wartość stanowiła 1/4 minimalnego wynagrodzenia (zob. np. wyrok SN z 16 lipca 2014 r. III KK 199/14, LEX nr 1488797). Tak więc do znamion czynu z art. 278 § 1 k.k. należy wartość przedmiotu kradzieży. W tej sprawie wartość przedmiotu kradzieży nie była na tyle precyzyjnie ustalona, aby można było mówić o oczywistości wypełnienia znamion przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. Na powyższą okoliczność (wartości przedmiotu kradzieży) w aktach sprawy znajduje się jedynie notatka służbowa sporządzona przez aplikanta prokuratorskiego z [...] maja 2017 r. (k. [...]), z której wynika, że na podstawie stron internetowych portali allegro i ceneo ustalono, że wartość takiego jak w niniejszej sprawie modelu telefonu używanego mieści się w przedziale 550-750 zł. Wartość ta była kwestionowana już podczas posiedzenia Sądu Rejonowego [...] z [...] czerwca 2017 r. [...] w przedmiocie tymczasowego aresztowania (k. [...]), co znalazło wyraz także w postanowieniu tego Sądu odmawiającym zastosowania środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania (k. [...]). W takiej sytuacji obowiązkiem organu, który zmierzał do zwolnienia skarżącego ze służby w oparciu o art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, było przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego (art. 84 § 1 k.p.a.), co do wartości przedmiotu kradzieży, jako że od tego zależała ocena oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa z art. 278 § 1 k.k. Tego jednak organ nie uczynił, a Sąd I instancji kontrolując decyzję wydaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji błędnie uznał, że "nie jest rolą organu administracji w sprawie dotyczącej zwolnienia policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust 2 pkt 8 ustawy o Policji a tym bardziej rolą sądu administracyjnego przeprowadzanie na wniosek policjanta dowodów ukierunkowanych na podważenie zasadności wydanego w sprawie karnej postanowienia o przedstawieniu mu zarzutów popełnienia określonych przestępstw (zob. w tej materii: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 października 2008 r. sygn. akt I OSK 1738/07 ...)". Teza zacytowanego wyroku NSA z 31 października 2008 r. dotyczyła zwolnienia policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji (ze względu na ważny interes służby), a nie na podstawie przesłanki popełnienia czynu o znamionach przestępstwa, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste. Jak wskazano wyżej oczywistość czynu wymaga także ustalenia wypełnienia znamion przestępstwa. Słusznie wskazuje zatem pełnomocnik skarżącego kasacyjnie, że w postępowaniu administracyjnym nie przeprowadzono żadnego dowodu na tzw. wartość mienia będącego przedmiotem przestępstwa, jak również nie wykazano dowodowo konkretnych uprawnień, które miałby przekroczyć funkcjonariusz, w kontekście stawianego mu zarzutu z art. 231 § 1 i 2 k.k. Rzeczywiście, zarówno organy obydwu instancji, jak i Sąd I instancji, nie przeprowadzili żadnej analizy dotyczącej znamion przestępstwa z art. 231 § 1 i 2 k.k., skupiając się wyłącznie na aspekcie braku możliwości pozostania skarżącego w służbie, w kontekście zasad pełnienia służby przez policjanta i odbioru społecznego czynu, jakiego się dopuścił. Nie polemizując z oceną organów i Sądu I instancji w tym ostatnim zakresie, zauważyć należy raz jeszcze, że do zwolnienia skarżącego ze służby nie doszło ze względu na ważny interes służby (art. 41 ust. 2 pkt 5 ustawy o Policji), czy też z uwagi na karę dyscyplinarną wydalenia ze służby (art. 134f ustawy o Policji), ale z uwagi na oczywistość czynu o znamionach przestępstwa. Organ sam wybrał podstawę prawną i tryb zwolnienia skarżącego ze służby, lecz stosując tę podstawę prawną powinien mieć pełną znajomość znamion przestępstwa i prawidłowo odnieść je do zaistniałych i znanych mu okoliczności faktycznych zdarzenia, które zakwalifikował jako przestępstwo (powtarzając przywołaną wcześniej tezę wyroku SN z 2 lipca 2015 r. III PK 144/14). Naczelny Sąd Administracyjny dopuścił jako dowód uzupełniający z dokumentów, w trybie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. (mając świadomość, że w orzecznictwie kontrowersyjny jest pogląd o możliwości przeprowadzenia takiego dowodu przed NSA), w postaci odpisu wyroków (poświadczonych za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika skarżącego kasacyjnie) Sądu Rejonowego [...] w [...] z [...] marca 2019 r. [...] i Sądu Okręgowego w [...] z [...] lipca 2019 r. [...], z których wynika, że A.K. został prawomocnie skazany za wykroczenie z art. 119 § 1 k.w. oraz uniewinniony od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 231 § 1 i 2 k.k. Mając pełną świadomość, że powyższe dowody nie istniały i nie były znane organowi w chwili orzekania, ale ex post mogą jedynie potwierdzić, że organy nie zebrały i nie oceniły należycie wszystkich koniecznych dowodów, aby mogły uznać oczywistość popełnienia czynu o znamionach przestępstwa (art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji). W takich okolicznościach nie było też wykluczone zwolnienie skarżącego ze służby w Policji na innej podstawie prawnej, ale to nie jest przedmiotem niniejszej sprawy. Nie ma natomiast racji skarżący kasacyjnie twierdząc, że Sąd I instancji naruszył art. 106 § 3 p.p.s.a. nie dopuszczając dowodu z przedłożonej opinii biegłego w przedmiocie wartości telefonu będącego przedmiotem czynu zabronionego. Opinia biegłego nie jest bowiem dowodem z dokumentu, w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a., niezależnie od oceny Sądu I instancji, co do przydatności takiego dowodu w ocenie przesłanek rozstrzygnięcia z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Brak natomiast kompletnych rozważań Sądu I instancji, co do oceny dowodów w zakresie wypełnienia znamion przestępstwa (zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.), choć usprawiedliwiony, był wynikiem błędnej wykładni art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Sąd I instancji błędnie bowiem przyjął, że zwolnienie Policjanta w oparciu o tę podstawę prawną nie wymaga przeprowadzenie dowodów ukierunkowanych na podważenie zasadności wydanego w sprawie karnej postanowienia o przedstawieniu zarzutów. Uściślić jedynie należy, że nie chodzi o dowody na podważenie zasadności wydanego w sprawie karnej postanowienia o przedstawieniu zarzutów, ale o dowody wskazujące na oczywistość popełniania przestępstwa, w tym wypełnienia znamion przestępstwa, jeśli miałoby być ono uznane za oczywiste. Rozpoznając ponownie sprawę organ oceni, czy w okolicznościach tej sprawy (uwzględniając też dowody nieznane organowi wcześniej) można mówić o spełnieniu przesłanek z art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji i w zależności od tego podejmie stosowne rozstrzygnięcie. Mając to na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w zw. z art. 193, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) i art. 135 p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.