II GSK 1318/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 marca 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 2001/18 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) sierpnia 2018 r. nr (...) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z 14 marca 2019 r. (sygn. akt VI SA/Wa 2001/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w G. (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z 10 sierpnia 2018 r. (nr GIF-P-L-0740/378-2/FM/KBU/17) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej. WSA orzekał w następującym stanie sprawy. Lubuski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Gorzowie Wielkopolskim (dalej zwany "WIF") zawiadomił Skarżącą o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w G. przy Al. [...]. Reklama ta miała polegać na umieszczeniu w witrynie apteki plakatu o treści "Darmowe leki. Projekt 75+. Zapytaj Farmaceutę". W toku postępowania administracyjnego Skarżąca wyjaśniła, że plakat ten wisiał w witrynie apteki przez okres kilku dni i miał on "wyłącznie na celu poinformowanie pacjentów w wieku 75 lat o tym, iż mogą oni skorzystać z takiej możliwości. Litery znajdujące się na plakacie są w takiej wielkości, z uwagi na fakt, iż informacja ta została skierowana do Pacjentów mających powyższej 75 lat. którzy niejednokrotnie mają już słabszy wzrok i trudności sprawia im odczytanie zbyt małych liter". Decyzją z 22 czerwca 2017 r. WIF: 1) na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.; dalej zwanej "Pf’") oraz art. 104 i art. 105 § 1 w związku z art. 107 § 1 i 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej zwanej "kpa") umorzył postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 Pf w zakresie nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności wskazanej apteki ogólnodostępnej przez umieszczenie w witrynie tej apteki plakatu o treści "DARMOWE LEKI PROJEKT 75+ ZAPYTAJ FARMACEUTĘ"; 2) na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 2000 złotych za naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 Pf w zakresie opisanym w punkcie 1. sentencji decyzji. Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji. Decyzją z 10 sierpnia 2018 r. GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. GIF stwierdził, że umorzenie postępowania w przedmiocie nakazania zaprzestania naruszania zakazu reklamy aptek wynikało z tego, że WIF za wiarygodne uznał oświadczenie Skarżącej o krótkotrwałym charakterze naruszenia oraz przyjął, że ww. działania nie są już prowadzone. Zdaniem GIF, zasadnie natomiast przypisano Skarżącej odpowiedzialność za naruszenie zakazu reklamy aptek określonego w art. 94a ust. 1 Pf, skoro Skarżąca miała wiedzę na temat działań podejmowanych w ww. aptece, celów jakim miały one służyć oraz godziła się na nie. GIF dodał m.in., że Skarżąca pod pozorem informowania o rządowym Projekcie 75+ prowadziła niedozwoloną reklamę apteki, wykorzystując hasło "DARMOWE LEKI", które mogło stanowić skuteczną zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerując że apteka oferuje darmowe produkty lecznicze, przy czym plakat był umieszczony w miejscu o dużym natężeniu ruchu pieszych, a zatem reklama docierała do sporego grona odbiorców. Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję GIF. Zarzuciła naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez brak zebrania materiału dowodowego i błędną ocenę zebranego materiału dowodowego, a także art. 94a ust. 1 Pf w związku z art. 43a ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1510) przez przyjęcie, że umieszczanie w witrynie apteki plakatów informujących o rządowym programie Projekt 75+ stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy komunikatu o charakterze czysto informacyjnym, w dodatku mającym na celu powiadomienie osób uprawnionych o uprawnieniach przysługujących im z mocy prawa, nie można traktować jako niedozwolonej reklamy. WSA oddalił skargę. Zdaniem WSA, organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym zarzucanego w skardze naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 kpa, w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów obu instancji WSA nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według WSA wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca. W ocenie WSA, organy Inspekcji Farmaceutycznej nie naruszyły też norm prawa materialnego. WSA uznał, że organy zasadnie przyjęły, że Skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf. WSA podkreślił, że w obecnym brzmieniu art. 94a ust. 1 Pf stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. WSA zauważył, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Jednak posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, WSA wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zdaniem WSA, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. W związku z tym WSA ocenił, że organy administracji trafnie wywiodły, że umieszczenie plakatu o treści "DARMOWE LEKI PROJEKT 75+ ZAPYTAJ FARMACEUTĘ" w witrynie apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w G. przy Al. [...] stanowiło naruszenie zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf. Z kolei naruszenie tego zakazu uzasadniało nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 2000 zł na podstawie art. 129b ust. 1 Pf. WSA uznał przy tym, że zaprzestanie przez Skarżącą przez wydaniem decyzji WIF prowadzenia we wskazanej aptece działalności reklamowej nie stanowiło przeszkody w nałożeniu na Skarżącą kary pieniężnej za okres, w którym taką działalność prowadziła. Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji organów obu instancji (ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA), a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że zrzeka się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 Pf w związku z art. 43a ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że umieszczanie w witrynie apteki plakatów informujących o rządowym programie Projekt 75+ stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy komunikatu o charakterze czysto informacyjnym, w dodatku mającym na celu powiadomienie osób uprawnionych o uprawnieniach przysługujących im z mocy prawa, nie można traktować jako niedozwolonej reklamy; 2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przez jego błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Pf przez niewłaściwe zastosowanie; 3) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 94a ust. 1 i 2 Pf przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej zwanego "TfUE") przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Pf, polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a ust. 1 i 2 Pf pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i art. 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 4) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowoadministracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Autor skargi kasacyjnej złożonej w niniejszej sprawie wyznaczył granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zarzucając WSA naruszenie art. 141 § 4 ppsa i art. 94a ust. 1 i 2 Pf w zw. z art. 43a ustawy o świadczeniach oraz w zw. z art. 34, 35 i art. 36 TfUE. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów postawionych w skardze, 2) błędnej wykładni i zastosowaniu normy określającej zakaz reklamy apteki. Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej zostały skierowane przeciwko wyrokowi WSA, który kontrolując zgodość z prawem decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej reklamy stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem, co uzasadniało oddalenie wniesionej na nią skargi na podstawie art. 151 ppsa. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne, wobec ich prawidłowości, uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej przez organy administracji na ich podstawie oceny, że umieszczanie plakatu o treści "DARMOWE LEKI PROJEKT 75+ ZAPYTAJ FARMACEUTĘ" w witrynie apteki ogólnodostępnej stanowi zakazaną reklamę. W konsekwencji w wymierzeniu kary pieniężnej wobec naruszenia przez Skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 Pf Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa. Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie podważyły prawidłowości dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny. Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do postawionych przez Skarżącą w skardze do WSA zarzutów dotyczących naruszenia art. 7 w zw. z art. 77§ 1 i 80 kpa, wskazujących "na naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy", przy czym nie wskazano jakie konkretnie to były zarzuty i ewentualnie jaki wpływ zarzucane naruszenia mogły mieć na wynik sprawy. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa zamieszczone w skardze kasacyjnej jest niezwykle lakonicznie i ogólne, a argumentacja w zasadzie ogranicza się do zacytowania orzeczenia NSA wydanego 9.07. 2014r., sygn. akt II OSK 283/13. Należy w tym miejscu zauważyć, że nie każde naruszenie przepisów postępowania sądowego może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie słowa "wpływ" w art. 174 pkt 2 ppsa należy bowiem rozumieć w ten sposób, że pomiędzy wydanym orzeczeniem a błędem postępowania musi zachodzić związek przyczynowy. W skardze kasacyjnej należy zatem wykazać zarówno fakt naruszenia przepisów procesowych, jak i uprawdopodobnić istnienie potencjalnego związku. Przypomnieć też trzeba, że ustawodawca w art. 141 § 4 ppsa określił niezbędne elementy uzasadnienia, tj. zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 ppsa może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Skarżącej nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. Podkreślił też, że nie dopatrzył się w zaskarżonej decyzji, naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest naruszenia art. 7, 77 § 1 i 80 kpa. Dodatkowo NSA w niniejszym składzie podziela stanowisko judykatury (tym samym nie podzielając stanowiska zawartego w cytowanym w skardze kasacyjnej wyroku), że Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku wypełniając przesłanki wynikające z treści art. 141 § 4 ppsa nie ma obowiązku odnosić się osobno do każdego z zarzutów podniesionych w skardze oraz innych pismach procesowych sprawy i do każdego z argumentów na ich poparcie, może je oceniać całościowo. Najistotniejsze jest to, aby z wywodów Sądu wynikało dlaczego w sprawie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze (por. wyrok NSA z 18 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 702/15; wyrok NSA z 19 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK 2336/16; wyrok NSA z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 2671/16; wyrok NSA z 4 października 2018 r., sygn. akt II GSK 2983/16 – publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec braku dalszych zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz niepodzielenia przez NSA zarzutu naruszenia art. 141 § 4 ppsa, ustalony w sprawie stan faktyczny będzie podstawą do oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. W punkcie wyjscia dalszych rozważań należy wskazać, że wbrew stanowisku Skarżącej, wykładnia art. 94a ust. 1 Pf dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt I GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mięć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana (tak w wyroku NSA z 2 października 2007r., sygn. akt II GSK 289/07). Jak trafnie stwierdził organ, "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotu. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do skorzystania z jej usług" (tak też w wyroku NSA z 27 sierpnia 2014r., sygn. akt II GSK 1000/13). W judykaturze podkreślano również, że "Reklama może przybierać różne formy, w szczczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billbordów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki." (por. wyrok WSA w Warszawie z 10 grudnia 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 1756/12). Za zakazaną reklamę w orzecznictwie sądów administracyjnych uznawano również wystawianie w witrynie apteki plakatu o treści "TU DOSTANIESZ LEKI ZA DARMO PO UKOŃCZENIU 75 LAT. O SZCZEGÓŁY PYTAJ FARMACEUTĘ" (wyrok NSA z 2 września 2021r., sygn. akt II GSK 474/21). Trafnie zatem w rozpoznawanej sprawie przyjęto, że zakwestionowany przez inspekcję farmaceutyczną plakat "DARMOWE LEKI PROJEKT 75+ ZAPYTAJ FARMACEUTĘ" nie stanowił dozwolonej informacji o rządowym Programie 75+ lecz działanie reklamowe. Z przedmiotowego plakatu na pierwszy plan wysuwa się hasło "DARMOWE LEKI", brak natomiast na nim informacji, o których mowa w rządowym Programie (art. 43a ust. 1 ustawy o świadczeniach), tj. że nie wszystkie leki (również środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyroby medyczne) nabywane przez osoby, które ukończyły 75. rok życia są bezpłatne, lecz tylko określone w wykazie takich leków sporządzonym przez Ministra Zdrowia i tylko na podstawie recepty. Ponadto nie można z niego wywnioskować, że "Projekt 75+" jest rządowym programem adresowanym do tej konkretnej grupy wiekowej, nie zaś szczególną ofertą apteki ogólnodostępnej "[...]", oferującej DARMOWE LEKI, w której witrynie został umieszczony. Słuszny jest więc wniosek, że treść analizowanego plakatu miała charakter wyraźnie zachęcający do korzystania z tej konkretnej apteki z nadzieją nabywania wszystkich darmowych leków przez seniorów, bez żadnych dodatkowych ograniczeń, które wynikały z art. 43a ustawy o świadczeniach i stanowił niedozwoloną reklamę apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 Pf. Odnosząc się wreszcie do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że takie, bardzo szerokie rozumienie niedozwolonej reklamy, zgodnie z którą jest nią każda, skierowana do publicznej wiadomości informacja dotycząca działalności apteki, niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Lex). Na koniec wskazać należy, że bezprzedmiotowy stał się wniosek Skarżącej, zgłoszony po wniesieniu skargi kasacyjnej, o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania skargi konstytucyjnej w sprawie niezgodności z Konstytucją RP art. 94a Prawa Farmaceutycznego – w sprawie przed Trybunałem Konstytucyjnym o sygn. akt SK 11/16, wobec umorzenia postępowania przez Trybunał Konstytucyjny w tamtej sprawie postanowieniem z dnia 25 listopada 2021 r. (LEX nr 3275401). Z tych wszystkich przyczyn, uznając, że zarzuty skargi kasacyjnej nie mogły zostać uwzględnione a zaskarżony wyrok odpowiada prawu, na podstawie art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.