II SA/Wr 650/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus (sprawozdawca) Sędziowie: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Asesor WSA Wojciech Śnieżyński Protokolant: asystent sędziego Alicja Stelmach po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 listopada 2018 r. sprawy ze sprzeciwu A. S.A. od decyzji Wojewody D. z dnia (...) lipca 2018 r. nr (...) w przedmiocie wykonania prac związanych z remontem oraz konserwacją na istniejącym odcinku linii elektroenergetycznej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody D. na rzecz strony skarżącej kwotę 597zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną sprzeciwem decyzją z dnia (...) lipca 2018 r. (znak: (...)), wydaną po rozpatrzeniu odwołań D. P., reprezentowanego przez pełnomocnika oraz A. P. – działającego imieniem własnym i imieniem W.P. od decyzji Prezydenta W. z dnia (...) sierpnia 2017 r. Nr (...) orzekającej o zobowiązaniu D. P., W. P. i A. P. do udostępnienia A. S.A. z siedzibą w K. nieruchomości położonej we W., oznaczonej geodezyjnie jako działki nr (...) i nr (...), (...), obręb O. w celu wykonania prac związanych z remontem oraz konserwacją na istniejącym odcinku linii elektroenergetycznej (...) C.-W.-W.-K., polegających na regulacji zwisów przewodów, wymianie łańcuchów izolatorowych, remoncie fundamentów słupa i uziemienia oraz zapewnienia dojazdu umożliwiającego wykonanie czynności na nieruchomości, Wojewoda D. – działając na podstawie art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego – uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji Wojewoda D. w zwięzły sposób przedstawił stan sprawy, a następnie – motywując podjęte w sprawie rozstrzygnięcie wyjaśnił podstawę formalnoprawną orzekania w rozpoznawanej sprawie, istniejącą po nowelizacji przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, dokonanej ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935). Organ wskazał również, że kwestionowana w toku instancyjnym decyzja wynika z treści art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami stanowiącego, że starosta wykonujący zadanie z zakresu administracji rządowej, w drodze decyzji zobowiązuje właściciela, użytkownika wieczystego lub osobę, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości do udostępnienia nieruchomości w celu wykonania czynności związanych z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń, nienależących do części składowych nieruchomości, służących do przesyłania lub dystrybucji płynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urządzeń łączności publicznej i sygnalizacji, a także innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, a także usuwaniem z gruntu tych ciągów, przewodów, urządzeń i obiektów, jeżeli właściciel, użytkownik wieczysty lub osoba, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości nie wyraża na to zgody. Decyzja o zobowiązaniu do udostępniania nieruchomości może być także wydana w celu zapewnienia dojazdu umożliwiającego wykonanie czynności. Organ zwrócił też uwagę, że decyzja ta nie zależy od uznania właściwego organu i przy spełnieniu przesłanek ustawowych, organ ma obowiązek jej wydania, z tym, że wydanie decyzji winno zostać poprzedzone próbami uzyskania zgody osób mających prawa rzeczowe do nieruchomości na jej udostępnienie, a czynności te powinny zostać udokumentowane i dopiero ich bezskuteczność upoważnia do złożenia wniosku o wydanie omawianej decyzji. Zarówno zgoda jak i jej brak muszą być wyrażone przez właściwy podmiot w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Dla potrzeb zastosowania art. 124b ust. 1 u.g.n., wymóg braku zgody należy odczytywać w ten sposób, że inwestor ma obowiązek wystąpić na piśmie o zgodę do właściciela nieruchomości na wykonanie zakreślonych prac służących prawidłowemu funkcjonowaniu wskazanych w tym przepisie urządzeń infrastruktury technicznej. Inwestor występując do starosty z wnioskiem ma tylko formalnie wykazać, że przeprowadził rozmowy niezakończone sukcesem, a organ ten nie jest uprawniony do merytorycznej oceny ich przebiegu. Do wniosku dołączyć należy tylko dowody ich przeprowadzenia. Natomiast niemożność uzyskania zgody zachodzi wtedy, gdy właściciel nieruchomości nie odpowiedział na zaproszenie do ich przeprowadzenia, sprzeciwił się wyrażeniu zgody, albo też strony postawiły sobie wzajemnie takie warunki, że uznały je za niemożliwe do przyjęcia (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 5 października 2017 r. II SA/Ke 339/17). W dalszej części uzasadnienia Wojewoda D. wyjaśnił, że organ administracji publicznej właściwy do nakazania udostępnienia nieruchomości nie jest zobowiązany badać czy wykonanie czynności związanych z konserwacją, remontami oraz usuwaniem awarii wymienionych w art. 124b u.g.n. ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń jest konieczne, bowiem takich uprawnień nie dają mu obowiązujące przepisy prawa. Zdaniem organu orzekającego w rozpoznawanej sprawie nie występują jakiekolwiek wątpliwości co do faktu, że prace będące przedmiotem postępowania stanowią remont w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332). W argumentacji przedstawionej w odniesieniu do wskazanej kwestii Wojewoda D. przywołał definicje pojęć: "remont" i "przebudowa" zawarte – odpowiednio – w przepisach art. 3 pkt 8 i art. 3 pkt 7a ustawy – Prawo budowlane, a następnie stwierdził, że w związku z brakiem wątpliwości co do faktu, że zakres prac stanowi remont powoływanie biegłego jest niezasadne, a zarzut odwołania stron – A. P. i W. P. - odnoszący się do braku ustaleń Prezydenta w przedmiocie wykazania przez wnioskodawcę iż zakres i rodzaj prac spełnia definicję remontu jest bezzasadny. Ponadto organ wyjaśnił, że w odwołaniu A. i W. P. podają, iż w toku oględzin uzyskali informacje z których jednoznacznie wynika, że w miejsce starego słupa ma zostać postawiony nowy słup oraz że zostaną poszerzone jego fundamenty, jednakże ani protokół z dnia 24 października 2016 r. ani z dnia 6 grudnia 2016 r. nie zawierają takich informacji. Niemniej jednak – jak wskazał organ odwoławczy - Prezydent W. w trakcie ponownego rozpoznawania sprawy powinien wyjaśnić rozbieżności wynikające z informacji podanych przez stronę a zapisami protokołów oględzin. Z uzasadnienia wynika również, że zastrzeżenia budzi ocena Prezydenta w zakresie przesłanki braku zgody właściciela nieruchomości na jej udostępnienie na rzecz wnioskodawcy. Wojewoda D. podkreślił, że przepis art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie określa jakie dokumenty (o jakim charakterze, w jakiej formie) powinny zostać przedłożone przez wnioskodawcę, zatem stosownie do art. 75 § 1 kpa, jako dowód na okoliczność braku zgody należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zdaniem organu odwoławczego dokumenty z rozmów prowadzonych pomiędzy inwestorem a współwłaścicielami nieruchomości są niekompletne, a ponadto w uzasadnieniu wniosku T. S.A. z dnia 17 maja 2016 r. jak również w odwołaniu stron z dnia 8 września 2018 r. mowa jest o zawarciu porozumienia pomiędzy Inwestorem a W. P. i A. P., podczas gdy w aktach sprawy nie znajduje się wspomniany dokument. W ocenie Wojewody D. na uwzględnienie zasługują również zarzuty zawarte w odwołaniach stron, dotyczące przesłanki braku zgody właścicieli na udostępnienie nieruchomości celem wykonania prac objętych wnioskiem. Dokumentacja dotycząca rozmów znajdująca się w aktach sprawy Prezydenta nie dostarcza informacji o przebiegu rozmów prowadzonych w celu wyrażenia zgody przez współwłaścicieli działek, a strony nie posiadały pełnej, niezbędnej z punktu widzenia przesłanek do wyrażenia zgody na zajęcie nieruchomości, wiedzy dotyczącej planowanych prac. Pomimo zapytań właścicieli, inwestor odmawiał udzielenia szczegółowych informacji w tym zakresie. Ponadto organ wyjaśnił w uzasadnieniu, że niemożliwe jest ustalenie, czy informacje w przedmiocie zakresu, harmonogramu, charakteru i sposobu wykonania prac składających się na remont linii elektroenergetycznej uzyskali W.P. i A.P.. Organ pierwszej instancji nie wyjaśnił czy pełnomocnik Spółki udzielił wyjaśnień stronom co do planowanej inwestycji, co stanowi element niezbędny do wyrażenia zgody lub jej braku. W aktach sprawy nie znajdują się dokumenty potwierdzające, że W. i A. P.posiadali wiedzę odnośnie przebiegu planowanego remontu. Pełnomocnik stron zwrócił się do inwestora pismem z dnia 19 grudnia 2016 r. z prośbą o wyjaśnienie wspomnianych wyżej kwestii, ale w odpowiedzi pełnomocnik działający w imieniu T. S.A., nie udzielił stronom szczegółowych wyjaśnień argumentując, że udzielenie informacji nie znajduje umocowania w treści art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami. Ponadto we wniosku mowa jest o piśmie T. S.A. z dnia 24 sierpnia 2015 r., skierowanym do współwłaściciela opisanej na wstępie nieruchomości D.P., które również nie zostało załączone do akt organu pierwszej instancji. Wojewoda D. wskazał również, że w aktach sprawy znajduje się z kolei pismo z dnia 26 października 2015 r., które nie dotyczy niniejszego postępowania, a kolejną sprawą, która nie została wyjaśniona przez Prezydenta jest kwestia parafy widniejącej na piśmie negocjacyjnym z dnia 21 grudnia 2015 r., uniemożliwiająca identyfikację osoby, która sygnowała powołany dokument. W kontekście tej przesłanki pominięto również zbadanie, czy D. P. posiadał wiedzę co do powierzchni zajęcia działki nr (...) i(...), zakresie, sposobie i przedmiocie wykonywanych prac na nieruchomości, oraz czasu/okresu jej zajęcia. Istotnym brakiem jest również fakt, że do niniejszego pisma dołączono mapkę bez skali, legendy oraz bez zaznaczenia obszaru zajęcia. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy zamieścił szczegółową argumentację odnoszącą się do czynności podejmowanych w sprawie przez pełnomocnika wnioskodawcy i prawidłowości udzielonego pełnomocnictwa. Kolejną kwestią wymagającą - zdaniem Wojewody D. - wyjaśnienia jest ustalenie osoby, która sporządziła ręczny dopisek zawierający żądanie udostępnienia nieruchomości na okres siedmiu dni licząc od dnia rozpoczęcia robót w granicach działki widniejący na piśmie stanowiącym uzupełnienie wniosku inwestora z dnia 5 września 2016 r. Wniosek z dnia 17 maja 2016 r. przewiduje sześćdziesięciodniowy okres na udostępnienie Spółce działek w celu wykonania robót. Prezydent powinien w toku ponownego rozpoznawania sprawy wyjaśnić rozbieżności w zakresie okresu, na jaki ma być zajęta nieruchomość. W uzasadnieniu organ orzekający zwrócił też uwagę na nieznaczne różnice w obszarze zajętym w związku z wykonywaniem wnioskowanych prac. We wniosku z dnia 17 maja 2016 r. wskazano, że powierzchnia zajmowana na działce nr (...) wynosi 415 m2 natomiast na działce nr (...) wynosi ona 210 m2. Tymczasem inny obszar zajęcia został wskazany na załączonej do dokumentacji wniosku mapie ewidencyjnej. Zgodnie z przedstawionymi na załączniku mapowym danymi obszar zajęcia dla działki nr (...) wynosi 211 m2 przeznaczonych na dojazd oraz 200 m2 przeznaczonych na rozstawienie sprzętu co sumarycznie daje 411 m2 obszaru czasowego zajęcia. Z ww. załącznika wynika również, że obszar czasowego zajęcia dla działki nr (...)wynosi 209 m2. Kolejne zaniechania w postępowaniu przed Prezydentem dotyczą prawidłowego ustalenia stanu geodezyjnego przedmiotowej nieruchomości. W dziale I-O księgi wieczystej nr (...), dołączonej do wspomnianego powyżej wniosku, znajduje się wpis niezgodny z aktualnym stanem geodezyjnym. W księdze wieczystej numer działki oznaczono jako (...), podczas gdy w niniejszym postępowaniu przedmiotem są działki nr (...)i nr (...). W celu wykazania prawidłowego stanu geodezyjnego dla ww. nieruchomości do akt sprawy nie załączono aktualnego i prawidłowo uwierzytelnionego wypisu i wyrysu z ewidencji gruntów i budynków. W ocenie Wojewody na uwzględnienie zasługują z kolei zarzuty przedstawione w odwołaniu D. P. dotyczące braku wskazania przez Prezydenta na jakich dowodach oparł on swoje rozstrzygnięcie, jakie okoliczności faktyczne miały na nie wpływ, oraz nieprzeprowadzenie całego i pełnego postępowania dowodowego. Ponadto – zdaniem organu odwoławczego w toku ponownego rozpatrywania sprawy zasadnym jest zbadanie przez Prezydenta czy łącze gazowe znajdujące się na działce nr (...) pozwala na przejazd pojazdów i składowanie urządzeń niezbędnych przy wykonywaniu prac przez wnioskodawcę, z tym, że kwestia ta została podniesiona na etapie postępowania odwoławczego. Za nieuzasadniony zarzut odwołania Wojewoda D. uznał brak dążenia organu pierwszej instancji do ugodowego załatwienia sprawy. Wskazał przy tym, iż bezdyskusyjny jest fakt, że Prezydent zawiadomieniem z dnia (...) kwietnia 2017 r. poinformował strony o dopuszczalności załatwienia przedmiotowej sprawy w formie ugody. Wnioskodawca pismem z dnia 22 maja 2017 r. odmówił jednak zawarcia ugody z współwłaścicielami działek. W zakończeniu uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutu naruszenia przez Prezydenta W. art. 96a kpa i wyjaśnił, że w jego ocenie na obecnym etapie sprawy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie wydaje się by przeprowadzenie mediacji pomiędzy stronami było zasadne, ale jeżeli strony wyrażą taką wolę w przyszłości przeprowadzenie jej może doprowadzić do szybszego zakończenia postępowania. Prawidłowość decyzji wydanej w sprawie w postępowaniu odwoławczym zakwestionowała Spółka T. S.A. wnosząc sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W sprzeciwie działający imieniem T. S.A. pełnomocnik zaskarżając wcześniej opisaną decyzję Wojewody D. w całości zarzucił jej naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego to jest: - art. 124b ust. 1 ugn w zw. z art. 124 ugn poprzez mylne przyjęcie, iż skarżący - wnioskodawca nie wypełnił w całości przesłanek w nich określonych, 2) przepisów prawa procesowego to jest: - art. 7, 77 § 1 kpa i art. 80 kpa polegające na błędnym, przyjęciu, iż organ I instancji nieprawidłowo przeprowadził postępowanie i nie wyjaśnił dostatecznie wszystkich okoliczności sprawy co w konsekwencji spowodowało nieprawidłowe zastosowanie art. 124b ugn i wydanie decyzji zobowiązującej do udostępnienia nieruchomości. - art. 138 § 2 kpa poprzez jego niesłuszne zastosowanie i uchylenie ww. decyzji organu pierwszej instancji i przekazaniu jej do ponownego rozpoznania przez ten organ. Powołując się na tak sformułowane zarzuty oraz na przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej sprzeciwem decyzji Wojewody D. z dnia (...) lipca 2018 r. (znak: (...)) i zasądzenie kosztów postępowania na rzecz strony wnoszącej sprzeciw według norm przepisanych. W uzasadnieniu sprzeciwu przedstawiona została argumentacja stanowiąca rozwinięcie zarzutów oraz polemikę z oceną przyjętą przy orzekaniu w sprawie przez Wojewodę D.. Z treści uzasadnienia wynika, że w uznaniu pełnomocnika Spółki T. S.A. spełniła ona jako wnioskodawca wszystkie przesłanki z art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami, a Prezydent W. prawidłowo ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy jako wystarczający dla zobowiązania właścicieli opisywanej wcześniej nieruchomości do jej udostępnienia. W doręczonej Sądowi w dniu 28 sierpnia 2018 r. odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda D. wniósł o oddalenie sprzeciwu jako bezzasadnego, odniósł się do zarzutów podniesionych w sprzeciwie i podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej sprzeciwem decyzji. Postanowieniem z dnia 27 września 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny przekazał sprawę do rozpoznania na rozprawie. Rozprawa wyznaczona została na dzień 13 listopada 2018 r. Obecny na rozprawie pełnomocnik Spółki T.S.A. wniósł o uchylenie zaskarżonej sprzeciwem decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął orzeczenie w sprawie po rozważeniu następujących okoliczności faktycznych i prawnych: Stosownie do treści art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066 z późn. zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W warunkach rozpoznawanej sprawy wyjaśnić też należy, że instytucja sprzeciwu od decyzji wprowadzona została do wskazanej powyżej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 935) i obowiązuje od dnia 1 czerwca 2017 r. Regulacja dotycząca sprzeciwu od decyzji zawarta została w dziale III ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w art. 64a – 64e. Stosownie do treści art. 64a sprzeciw przysługuje od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego tj. od decyzji organu odwoławczego uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z analizy przepisów regulujących instytucję sprzeciwu wynika, że jego szczególną cechą odróżniającą w postępowaniu sądowoadministracyjnym ten środek zaskarżenia od skargi jest ograniczony zakres kontroli sądu dotyczący decyzji objętej sprzeciwem. Z treści art. 64e ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wynika bowiem, że rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej, a nie – jak w przypadku skarg – rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie z dyspozycją ustawodawcy, uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 kpa, natomiast w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji, sąd sprzeciw oddala. W tak określonych warunkach prawnych podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest ustalenie, czy zaistniały przesłanki do zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 kpa, w poprzez to do odstąpienia od zasady ogólnej ponownego merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Zgodnie z treścią art. 138 § 2 kpa, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Aktualne brzmienie przywołanej normy prawnej nadane zostało ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18). Celem nowelizacji art. 138 § 2 kpa było zwiększenie prymatu zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy nad wyjątkowym charakterem decyzji kasacyjnych. Administracyjne postępowanie odwoławcze powinno bowiem co do zasady zmierzać do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej oraz rozstrzygnięcia sprawy co do istoty przez organ odwoławczy. Określona w powołanym przepisie konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej, opiera się na dwóch kumulatywnych przesłankach, którymi są: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych i uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Powyższe oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Wymagane jest bowiem dodatkowo jednoczesne wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a zatem gdy organ pierwszej instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, bądź gdy wprawdzie zostało ono przeprowadzone ale w rażący sposób naruszono przepisy procesowe oraz w przypadku naruszenia przepisów postępowania będących podstawą do wydania określonego rodzaju decyzji (zob. B. Adamiak, w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2011 r., str. 518-519). Nie budzi również wątpliwości zarówno w piśmiennictwie jak i w judykaturze administracyjnej, że wydanie decyzji kasacyjnej wymaga wykazania przez organ odwoławczy takiego naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać co do istoty. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji nie może być zatem podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 kpa Żadne inne wady postępowania, czy wady decyzji podjętej przez organ pierwszej instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Wykładnia rozszerzająca analizowanego przepisu jest niedopuszczalna. Zdaniem Sądu istotne jest, że w aktualnym stanie prawnym, samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą. Zakończenie postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga bowiem dodatkowo stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Chodzi więc o sytuacje, gdy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, a więc strona nie mogłaby kwestionować wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Organ odwoławczy, który z istoty rzeczy nie przeprowadza własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ pierwszej instancji materiału zupełnie inne wnioski niż organ pierwszej instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę uprawnienia do kwestionowania tych ustaleń poprzez wykorzystanie zwyczajnego środka prawnego (por. W. Chróścielewski "Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011 r.", opubl. ZNSA rok VII nr 4 (37)/2011, str. 19). Podkreślić przy tym należy, iż w uzasadnieniu projektu nowelizacji przepisu art. 138 § 2 kpa wskazano m.in. że zmierza ona do większego skrępowania organu odwoławczego w podejmowaniu decyzji kasacyjnej, zawężając możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej w stopniu maksymalnym. Ogranicza ją bowiem do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Regulacja ta oparta zatem została na kryterium nienaruszalności zasady dwuinstancyjności. Jak już wskazano, przepis art. 138 § 2 kpa stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 kpa zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. W przypadkach, kiedy dostrzeżone przez organ odwoławczy wady postępowania pierwszoinstancyjnego nie przekreślają możliwości rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, a zebrany w sprawie materiał dowodowy wymaga jedynie uzupełniania, wówczas organ drugiej instancji zobligowany jest zastosować art. 136 kpa, zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Dokonując wykładni art. 138 § 2 kpa nie można pomijać bowiem treści art. 136 kpa, gdyż przepisy te pozostają ze sobą w ścisłym związku funkcjonalnym. Skoro zatem wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 kpa nie jest dopuszczalna, to organ odwoławczy może powołać się na ten przepis tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 kpa nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W takiej sytuacji, gdy po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego organ odwoławczy dojdzie do przekonania o konieczności wydania decyzji kasacyjnej, winien nie tylko uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w art. 138 § 2 kpa ale również wskazać, dlaczego nie skorzystał z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Na organie odwoławczym ciąży zatem obowiązek wskazania, jakie okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy winny zostać wyjaśnione oraz wskazania przyczyn, z powodu których organ odwoławczy w celu ich wyjaśnienia nie zastosował art. 136 kpa (zob. wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 czerwca 2011 r., w sprawie o sygn. akt II SA/Ke 302/11; wyrok WSA w Opolu z dnia 14 czerwca 2011 r., w sprawie o sygn. akt II SA/Op 139/11; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 9 marca 2011 r., w sprawie o sygn. akt. II SA/Rz 1166/10; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 grudnia 2010 r., w sprawie o sygn. akt II SA/Go 823/10; wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2010 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 1065/09 - dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, wyrok SN z dnia 9 czerwca 1999 r., sygn. akt III RN 7/99 OSNAPiUS 2000/9/338). Ocena organu odwoławczego w tym zakresie powinna znaleźć wyraz w uzasadnieniu decyzji. Przedstawione powyżej okoliczności oznaczają, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, a jeżeli taka sytuacja nie zaistniała, organ odwoławczy ma podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie zwalniać się z obowiązku orzekania przekazując sprawę organowi pierwszej instancji (np. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 1274/11). Można zatem uznać, za niezgodne z przepisem art. 138 § 2 kpa wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w sytuacji, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i wówczas, gdy postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ pierwszej instancji wykazuje niewielkie braki, możliwe do uzupełnienia w postępowaniu odwoławczym na warunkach określonych w art. 136 kpa. (np. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt IV SA 1496/02 MP 2004/2/60; z dnia 2 grudnia 1999 r., sygn. akt I SA 632/99, Lex nr 48722; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt I SA 2127/98, Lex nr 48721). Istotne też jest, że w obowiązujących warunkach prawnych przepis art. 138 § 2 kpa nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany dla rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie jego ocena. W orzecznictwie administracyjnym wskazywano ponadto, że powinność merytorycznego rozstrzygania sprawy przez organ odwoławczy związana jest również z zasadą szybkości i sprawności postępowania określoną w art. 12 kpa. Zgodnie z jego treścią organy administracji publicznej powinny działać w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami, prowadzącymi do jej załatwiania. Organ odwoławczy rozpoznając sprawę powinien kierować się także względami ekonomiki procesowej i zasadą szybkości postępowania, a jeżeli uchyla rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, to ma świadomość, że rzutuje to na sprawność postępowania poprzez odsunięcie w czasie ostatecznego załatwienia sprawy (np. wyroki WSA w Łodzi: z dnia 12 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Łd 1079/12, Lex nr 1303640; z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt II SA/Łd 255/13, Lex nr 1334928; wyrok WSA w Lublinie z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Lu 44/13, Lex nr 1340337). W tak określonych warunkach prawnych Wojewoda D. podejmując zaskarżoną decyzję nie wykazał – zdaniem Sądu – w jej uzasadnieniu braku legalnej możliwości zastosowania przepisu art. 136 kpa, przyznającego uprawnienie do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, ani tego, że – w ocenie organu – konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Nie można też odmówić słuszności twierdzeniom sprzeciwu, że w przedmiotowej sprawie został zebrany przez organ pierwszej instancji w sposób staranny materiał dowodowy, pozwalający na ustalenie prawdy obiektywnej i wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia przy ewentualnym skorzystaniu w art. 136 kpa, bez jednoczesnego uchybienia zasadzie dwuinstancyjności i wynikających z niej gwarancji dla strony, związanych z powinnością zachowania tożsamości sprawy administracyjnej w obu instancjach. Zdaniem Sądu w warunkach obowiązującej regulacji procesowej i bez ryzyka naruszenia wskazanych powyżej zasad możliwe było uzyskanie przez organ odwoławczy poprzez prawidłowo podjętą czynność w trybie art. 136 kpa dodatkowych wyjaśnień umożliwiających dokonanie jednoznacznych ustaleń w kwestiach, które wywołały wątpliwości organu, a których ustalenie było niezbędne dla rozstrzygnięcia. Uwzględniając ocenę przyjętą przez Wojewodę D. przy orzekaniu dotyczy to zarówno kwestii działania w toku postępowania w imieniu T. S.A. przez prawidłowo upoważnione osoby (okoliczność ta została w zasadzie wyjaśniona w postępowaniu odwoławczym), jak i ustalenia powierzchni zajęcia przedstawionej na kopii mapy oraz czasokresu. Rozstrzygnięcia odnoszące się do dwóch ostatnich kwestii stanowią element składowy decyzji wydawanej na podstawie art. 124b ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Decyzja ta – jak prawidłowo wyjaśnił to organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonego sprzeciwem orzeczenia – nie jest wydawana w warunkach uznania, a poprzedzić ją musi stwierdzenie niezbędności wykonania czynności określonych we wskazanym powyżej przepisie ustawowym oraz brak zgody właściciela, użytkownika wieczystego lub osoby, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości, objętej wnioskiem skierowanym do właściwego organu w trybie powoływanego powyżej przepisu. Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że Wojewoda D. bezwzględnie akceptuje twierdzenie organu pierwszej instancji i wnioskodawcy o konieczności wykonania prac remontowych na przedmiotowej nieruchomości i zapewnienia dojazdu do niej umożliwiającego wykonanie tych czynności, natomiast podjęte w sprawie kasacyjne rozstrzygnięcie w sposób zasadniczy zdeterminowała odmienna – wobec przyjętej przez organ pierwszej instancji – ocena przesłanki bezskuteczności rokowań (niemożności uzyskania zgody). Niezależnie od tego, że taka ocena również umożliwiała podjęcie w sprawie orzeczenia merytorycznego, to należy wskazać, że zgodnie z poglądami judykatury administracyjnej, podmiot występujący z wnioskiem na podstawie art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami powinien formalnie wykazać, że przeprowadził bezskuteczne rokowania, a organ nie jest uprawniony do dokonywania merytorycznej oceny ich przebiegu, ani warunków negocjacji. Istotne przy tym jest, że przepis art. 124b ustawy o gospodarce nieruchomościami nie zawiera wskazań ani wymogów co do formy, sposobu dokumentowania czy sposobu prowadzenia rokowań o uzyskanie zgody na udostępnienie nieruchomości w celu wykonania określonych czynności, zatem za dopuszczalne i spełniające warunek ustawowy należy uznać każde działanie zamierzonego inwestora ukierunkowane na polubowne uzyskanie zgody dysponentów nieruchomości na przeprowadzenie na niej dochodzonych ustawowo czynności. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreślano też, że niemożność uzyskania zgody istnieje wówczas, gdy właściciel nieruchomości nie odpowiedział na zaproszenie do rokowań, sprzeciwił się wyrażeniu zgody albo też strony postawiły sobie wzajemnie warunki nieakceptowalne. Wskazywano też, że ustawodawca nie wymaga od wnioskodawcy szczegółowego informowania właściciela nieruchomości (użytkownika wieczystego, osoby, której przysługują inne prawa rzeczowe do nieruchomości) o zakresie zamierzonych czynności (prac), ich rodzaju, materiałach i urządzeniach, przewidywanych do wykorzystania podczas ich realizacji ani konkretyzowania czasokresu, bowiem takie kwestie często są precyzowane w toku procesu inwestycyjnego (np. wyrok NSA z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt I OSK 1165/17, Lex nr 2404348; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 818/17, Lex nr 2445063, wyrok WSA w Krakowie z dnia 8 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Kr 526/16, Lex nr 2085195). Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona sprzeciwem decyzja podjęta została z naruszeniem przepisów art. 138 § 2 kpa i art. 136 kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i stosownie do przepisu art. 151 a § 1 powoływanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami, orzekł jak w sentencji. Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadnione jest treścią przepisu art. 200 wskazanej powyżej ustawy, zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Za tak określone koszty Sąd uznał kwotę wpisu uiszczonego od sprzeciwu oraz koszty związane z udziałem w sprawie pełnomocnika taryfowo określone. Rozpoznając sprawę ponownie Wojewoda D. powinien uwzględnić ocenę Sądu zawartą w uzasadnieniu wyroku.