II SA/Wr 796/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 lutego 2013 r. sprawy ze skargi E.P. i P. P. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia .... w przedmiocie budowy budynku mieszkalno-usługowego. oddala skargę. Organ nadzoru budowlanego umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku mieszkalno – usługowego. Jak ustalił, inwestor wykonał w tylnej ścianie budynku, od strony budynku przy ul. M., 8 sztuk zamkniętych na stałe okien o wymiarach 1,50 x 1,50 m, po 4 okna na II i III kondygnacji, o klasie odporności ogniowej zgodnej z przepisami technicznymi. Nastąpiła przez to zmiana odbiegająca w sposób nieistotny od zatwierdzonego projektu (napisano omyłkowo: obiektu) budowlanego, bez naruszenia rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Według tego organu, ściana z zamontowanymi na stałe wyrobami budowalnymi przypuszczającymi światło o klasie odporności ogniowej EI 60, czyli spełniającymi warunki pożarowe, nie ma charakteru ściany z otworami okiennymi. Organ zauważył jeszcze, że do akt przedłożono rysunki zamienne potwierdzone przez projektanta, aprobatę techniczną i deklaracje zgodności zastosowanych okien. W odwołaniu mieszkańcy budynku przy ul. M. podkreślili, że projekt budowalny nie przewidywał wykonania w tylnej ścianie nowo wybudowanego budynku otworów okiennych. Wstawione okna posiadają klamki, a więc nie są zamknięte na stałe. Zamiana wymagała uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę i zgody odwołujących się. Zaskarżoną decyzją organ uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ wskazał, że odwołujący się są współwłaścicielami sąsiedniej działki względem działki inwestora. Według projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 14 czerwca 2010 r. powinna tam zostać wykonana ściana pełna. Po wykonaniu 8 okien nieprzewidzianych w projekcie, nie powstała ściana pełna. Okna nie są takimi materiałami jak luksfery, cegły szklane czy inne przeszklenia (§ 232 ust. 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych). Montaż okien stworzył możliwość penetracji wzrokowej działki sąsiedniej, jak też istnieje możliwość ich otwierania. Organ ocenił, że inwestorzy wprowadzili rozwiązania inne niż przyjęte w projekcie zagospodarowania terenu (art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane). Obiekt nie został usytuowany zgodnie z projektem, gdyż miał posiadać ścianę pełną, nie zaś z otworami okiennymi. Powstała konieczność wdrożenia procedury przewidzianej w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Uzasadnia to wydanie decyzji kasacyjnej (art. 138 § 2 k.p.a.), gdyż przeprowadzenie tej procedury należy do kompetencji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (art. 81 ust. 1 prawa budowlanego). Organ wskazał, że ocena istotności odstąpienia przez inwestorów od zatwierdzonego projektu budowlanego będzie należała do tego organu. Kwalifikacja projektanta nie była wiążąca. Organ ten powinien w pełnym zakresie dokonać oceny budowy w świetle normy prawnej zawartej w § 12 ust. 1 cyt. rozporządzenia, a nie tylko w zakresie bezpieczeństwa pożarowego. W skardze do sądu administracyjnego inwestorzy powołali ustalenia przytoczone w decyzji I instancji i wyrazili ocenę, że zamontowane okna stanowią inne przeszklenia wymienione w § 232 ust. 6 rozporządzenia. Jest możliwość zamknięcia okien na stałe, nie tylko na zamki patentowe, ale ponadto przez ich zespawanie lub zanitowanie. Luksfery posiadają taką samą odporność ogniową i również są przeźroczyste. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, zawiera prawidłowe rozstrzygniecie i nie narusza prawa w sposób istotny w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1a i c p.p.s.a. (Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Dokonując sądowej kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej, należało w pierwszym rzędzie rozważyć zaistnienie w nin. prawnej przesłanek stosowania art. 138 § 2 k.p.a. oraz prawidłowość zastosowania tego przepisu przez organ. Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. ,,Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Należy tutaj przypomnieć treść decyzji pierwszoinstancyjnej wydanej w nin. sprawie. Organ I instancji umorzył postępowanie administracyjne w sprawie ,,budowy budynku". Zapewne było temu organowi wiadomo, że samo budowanie budynku jeszcze nie tworzy sprawy administracyjnej. Wymagane było dookreślenie, dlaczego kontrolowana budowa może naruszać prawo budowlane według wstępnej oceny organu nadzoru budowalnego oraz wskazać przepisy prawne, co do których zachodziła obawa ich naruszenia przez inwestora. Organ ten wzmiankował w uzasadnieniu o dokonanym nieistotnym odstępstwie od zatwierdzonego (obiektu?) projektu, wiążąc omawiane odstępstwo z naruszeniem przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Jak wynika z akt administracyjnych organ nadzoru nie prowadził postępowania administracyjnego, lecz dokonał kilkakrotnie kontroli budowy, o których wyniku następczo informował współwłaścicieli sąsiedniej działki. Następnie organ ten uzyskał tzw. rysunki zamienne do projektu budowlanego, nie zawierające stwierdzenia przez projektanta charakteru prawnego odstępstw, natomiast nie uzyskał adnotacji projektanta o tych zmianach na zatwierdzonym projekcie budowlanym. Postanowieniem z dnia 27 marca 2012 r. organ odwoławczy nakazał ,,załatwienie sprawy" w ramach postępowania administracyjnego. Pismem z dnia 6 kwietnia 2012 r. organ I instancji zawiadomił strony o wszczęciu postępowania ,,w sprawie budowy budynku" w dniu 20 czerwca 2011 r., zaś w dniu 24 kwietnia 2012 r. zawiadomił strony o możności zapoznania się z materiałem dowodowym. Sąd stwierdza, że po wszczęciu postępowania (antydatowanym przez organ) nie zostały przeprowadzone jakiekolwiek dowody. W szczególności nie zostało wydane postanowienie (art. 77 § 2 k.p.a.) zaliczające do materiału dowodowego dokumentację z kontroli budowy i nie umożliwiono stronom udziału w przeprowadzeniu tych dowodów (art. 79 § 2 k.p.a.). W tych warunkach nie można było uznać, że organ umożliwił stronom wypowiedzenie się do przeprowadzonych dowodów (art. 81 k.p.a.), pomimo formalnego powołania się na art. 10 § 1 k.p.a. w zawiadomieniu z dnia 24 kwietnia 2012 r. Stosując art. 105 § 1 k.p.a. organ ten nie wyjaśnił z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. materialnoprawnego elementu sprawy administracyjnej, w której postępowanie prowadził, poza wzmianką o ,,braku naruszenia przepisów prawa budowalnego". Dlatego, pomimo braku rozważenia przez organ odwoławczy tych okoliczności, trafna była wyrażona w zaskarżonej decyzji ocena, że decyzja I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania. W dalszej dopiero kolejności organ powinien rozważyć, czy zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnego zakresu sprawy w postępowaniu naprawczym (art. 50 i art. 51 ustawy – Prawo budowlane Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), przede wszystkim odnośnie istnienia okoliczności uzasadniających stosowanie art. 50 prawa budowlanego. Jak już wskazano, w nin. sprawie zachodzi sytuacja, w której należy ocenić, że organ I instancji albo w ogólne nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je z istotnym naruszeniem procedury, co w świetle zasady wynikającej z art. 15 k.p.a. oraz brzmienia art. 136 k.p.a. w dostateczny sposób uzasadniało dopuszczalność stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten został jednak zastosowany przez organ w sposób niewłaściwy z uwagi na przedwczesne poczynienie stanowczych ocen materialnoprawnych. W żadnym z przepisów kodeksu nie ustanowiono stanu związania organu I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, treścią wykładni mogącego znaleźć zastosowanie w sprawie prawa materialnego. Na mocy art. 138 § 2 k.p.a. (zdanie drugie) organ powinien wskazać konkretne okoliczności wymagające wyjaśnienia i tym jedynie wskazaniem byłby związany organ I instancji. Wskazanie to nie oznacza, że organ ten pozbawiony zostaje swobody wyjaśniania innych jeszcze okoliczności, a przede wszystkim możności swobodnej oceny wszystkich ustaleń również w aspekcie materialnoprawnym. W tym zakresie Sąd w pełni podziela tezę prawną wyroku II GSK 9/11 i jej uzasadnienie (Lex nr 1121155), gdzie powiedziano, że decyzja kasacyjna nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, zaś przy ponownym rozpatrywaniu sprawy postępowanie toczy się od początku, w sposób samodzielny, nieskrępowany ocenami prawnomaterialnymi zawartymi w decyzji odwoławczej. Organ pominął, że ,,Organ I instancji nie jest związany poglądem prawnym sformułowanym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego" (teza prawna wyroku II OSK 1998/10, podobnie w wyrokach II OSK 1424/10, II OSK 1644/09, II SA/Wr 246/10, II OSK 502/06, na temat kontroli budowy – por. postanowienie II OSK 2132/10). Można zauważyć, że w omawianej sytuacji procesowej również Sąd nie powinien wyrażać wiążących na przyszłość ocen materialnoprawnych (por. wyrok II OSK 1315/06). Tym niemniej Sąd powinien odnieść się do ocen prawnomaterialnych organu, poczynionych przedwcześnie w sposób stanowczy, chociaż jednocześnie Sąd nie zamierza przedstawić w tym zakresie wykładni wiążącej organ odnośnie sposobu rozstrzygnięcia sprawy. Należy przypomnieć, że w zaskarżonej decyzji organ wyraził przypuszczenie, iż inwestorzy realizują budowę budynku w sposób niezgodny z przepisami. Ocena ta nie miała żadnego znaczenia, gdyż organ przepisów tych nie wskazał i nie omówił. Dalej organ stanowczo stwierdził, że ,,inwestorzy dokonali istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, o którym mowa w art. 36a Prawa budowalnego". Jak już szeroko omówiono, organ powinien wystrzegać się formułowania takich ocen, zresztą nie mających mocy wiążącej dla organu I instancji. Pozostając w ramach stosowania art. 138 § 2 k.p.a. organ powinien zalecić przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego i poczynienie wnikliwych, wszechstronnych ocen w tym zakresie. Wymagać będzie ponownej oceny prawnej, czy wybudowanie ściany posiadającej 8 okien w miejsce zaprojektowanej ściany bez otworów okiennych, oznacza odmienne zagospodarowanie terenu (art. 36a ust. 5 pkt 1 prawa budowlanego). Dalej organ wyraził ocenę, że ,,zachodzi konieczność wdrożenia procedury przewidzianej w art. 50-51". Ocena ta była nie tylko przedwczesna, ale przede wszystkich nieprecyzyjna, zbyt ogólnikowa. W końcu organ nakazał ocenę budowy w świetle normy prawnej zawartej w § 12 ust. 1 cyt. rozporządzenia. Odnosząc się do tych ocen należy zasygnalizować, że w nin. sprawie niewątpliwie wchodzi w rachubę rozważenie przesłanki stosowania art. 50 prawa budowlanego, wymienionej w art. 50 ust. 1 pkt 4 (prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach). W pierwszym przypadku wymagane jest poczynienie ocen na tle art. 36a ustawy, zaś w drugim przykładowo w świetle przepisów o ochronie przeciwpożarowej i powołanego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. W tym znaczeniu należy rozumieć podjęte w I instancji zawiadomienie o wszczęciu postępowania. W postępowaniu tym należy wydać postanowienie dowodowe o dopuszczeniu dowodów z dokumentów uzyskanych w toku kontroli budowy i umożliwić stronom wypowiedzenie się co do tych dowodów, w tym odnośnie konieczności powtórzenia niektórych z tych dowodów przy udziale stron. Niewątpliwie będzie wymagało sprawdzenia, czy roboty są ,,wykonywane", co umożliwia wydanie postanowienia przewidzianego w art. 50. W przypadku oceny o prowadzeniu budowy bez istotnych odstępstw od projektu bądź przepisów, uzasadnione będzie umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W przypadku ustalenia podstaw do wydania decyzji merytorycznej należy pamiętać o stosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b. również w odniesieniu do budowy zakończonej (wyrok II OSK 15/09) oraz o wymogu dochowania terminu z art. 50 p.b. (por. wyroki II OSK 1948/08, II OSK 1933/10, II OSK 1558/06, II OSK 861/06). Wymaga w nin. sprawie szczególnego podkreślenia, że inwestorzy uzyskali decyzję o pozwoleniu na budowę, zgodną w tym zakresie z decyzją o warunkach zabudowy, zawierającą zezwolenie na usytuowanie budynku w granicy działki. Nie ma obecnie podstaw i możności prawej dokonywania kontroli tych decyzji, również przez organ nadzoru budowlanego (por. wyroki II OSK 503/08, 2026/10 lub 2312/10). Jak wiadomo, przepis § 12 ust. 2 cyt. rozporządzenia zezwala na sytuowanie budynku przy granicy z działką sąsiednią, w przypadku budynku zwróconego ścianą bez otworów okiennych w stronę tej granicy. W orzecznictwie sądowym w sposób niejednolity wyjaśnia się znaczenie wyrażeń ,,otwory okienne" i ,,okna" (por. wyroki II OSK 1544/07 i 284/10). Nie jest też bezsporne znaczenie wybudowania ściany z otworami okiennymi zamiast ściany pełnej (wyroki II OSK 1933/10). Wyrażono również pogląd prawny, że w takim przypadku nie ma przeszkód do zatwierdzenia projektu zamiennego (patrz wyrok II OSK 1518/10). Wówczas bowiem przyjmuje się, że naruszenie cyt. § 12 uzasadnia zgłoszenie roszczenia cywilnoprawnego przed sądem powszechnym, nie zaś podjęcie czynności przez organ nadzoru budowlanego. Dlatego zalecenie organu, aby przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji rozważył stosowanie § 12 rozporządzenia, należy ocenić jako co najmniej wątpliwe. Z pewnością zaś wnikliwych rozważań wymagać będzie ocena, czy istotnie inwestorzy wykonali ,,otwory z materiałem przepuszczającym światło" (§ 232 ust. 6 rozporządzenia) lub ,,ścianę fasadową przeciwpożarową" (określenie projektanta), czy też ścianę z otworami okiennymi. Do rozważań tych organ powinien wykorzystać opisany wyżej materiał orzeczniczy (wyroki NSA). Podobnie szerokiego uzasadnienia wymagać będzie problem istotności odstępstwa od projektu (art. 36a ust. 5 p.b.). Pojęcie zagospodarowania terenu lub działki pojawia się w przepisach prawnych regulujących proces inwestycyjno-budowlany. Tytułem przykładu wskazać można już nieobowiązujący art. 39 ust. 2 pkt 1 u.z.p. (Dz. U. z 1999 r. Nr 15, poz. 139 ze zm.) i orzecznictwo sądowe na jego tle (np. II OSK 1324/05), liczne przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r. poz. 647 – art. 4, 6, 14, 15, 50 ust. 2, 53 ust. 3, 54, 59) wraz z orzecznictwem (II OSK 1122/10, II SA/Wr 221/12, II OSK 2144/10) oraz przepisy rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy (Dz. U. z 2003 r. Nr 164, poz. 1587 § 4 pkt 7, poz. 1588 § 2 pkt 2, poz. 1589 § 2 pkt 2), a przede wszystkim przepisy prawa budowalnego (art. 34, art. 35 ustawy) i rozporządzeń wykonawczych (Dz. U. 1995 r. Nr 25, poz. 133 § 8 i Dz. U. 2012 r., poz. 462 § 7, 8 i 11). Zadaniem organów będzie dokonanie wnikliwej oceny, także w świetle podanych przepisów, czy inwestorzy zmienili zakres objętego projektem zagospodarowania działki, przy uwzględnieniu również nowelizacji art. 36a p.b. (wyeliminowanie wyrazu ,,elewacji" w ust. 5 pkt 2, Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1364 art. 1 pkt 12). Wymaga podkreślenia wymóg odrębnego od samego stwierdzenia postaci danego odstępstwa, rozważenia cechy istotności tego odstąpienia (II OSK 1032/09). Jak już szeroko wskazano, Sąd zaakceptował sposób rozstrzygnięcia sprawy zaskarżoną decyzją, dokonując rozważań w aspekcie prawa procesowego przekonujących o trafności wydania decyzji kasacyjnej (brak naruszenia przesłanek dopuszczalności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.), pozostawiając organowi I instancji zadanie przeprowadzenia dalszego postępowania w sposób prawidłowy (przede wszystkim postępowania wyjaśniającego) a następnie dokonania samodzielnej oceny prawnomaterialnej zebranego materiału procesowego ze wskazaniem (art. 153 p.p.s.a.) na konieczność uwzględnienia przez organy przedstawionych powyżej kryteriów ocen i materiału orzeczniczego wymagającego rozważenia. Dlatego i zgodnie z art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.