III OSK 720/21

Dnia 30 września 2021 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Borowiec (spr.) sędzia NSA Tamara Dziełakowska sędzia NSA Jolanta Sikorska po rozpoznaniu w dniu 30 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej T.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 września 2018 r. sygn. akt II SA/Wa 203/18 w sprawie ze skargi T.S. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 września 2018 r. sygn. akt II SA/Wa 203/18 oddalił skargę T.S. na decyzję Dowódcy Jednostki Wojskowej [...] z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Z akt sprawy wynika, że Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...], na podstawie art. 127 § 2 oraz art.138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, dalej w skrócie "K.p.a."), utrzymał w mocy rozkaz personalny Dowódcy [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] o zwolnieniu [...] T.S. z zawodowej służby wojskowej z dniem 31 grudnia 2016 r. i przeniesieniu do rezerwy wskutek otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej. W uzasadnieniu decyzji podał, że [...] T.S. pełnił zawodową służbę wojskową w Jednostce Wojskowej nr [...] na podstawie kontraktu na okres od dnia 10 lutego 2016 r. do 9 lutego 2018 r. W opinii służbowej za 2016 r. otrzymał ogólną ocenę niedostateczną. Przedmiotowa opinia służbowa została stronie doręczona w dniu 29 września 2016 r. i wniosła ona od niej odwołanie. Przełożony po rozpatrzeniu odwołania w dniu 12 października 2016 r. utrzymał opinię służbową w mocy i stała się ona ostateczna. Otrzymanie w opinii służbowej ogólnej oceny niedostatecznej skutkowało wydaniem przez Dowódcę [...] w [...] w dniu 23 listopada 2016 r. rozkazu personalnego nr 105, którym na podstawie art. 111 pkt 6, art. 115 ust. 1 i ust. 4, art. 122 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 1726 ze zm.) oraz § 6, § 15 ust. 1 i § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2014 r., poz. 670), zwolnił [...] T.S. z zawodowej służby wojskowej z dniem 31 grudnia 2016 r. i przeniósł do rezerwy. Żołnierz złożył wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania wraz z odwołaniem od przedmiotowego rozkazu personalnego. Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] przywrócił termin do wniesienia odwołania i powołaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz personalny. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji podał, że [...] T.S. zaskarżonemu rozkazowi personalnemu zarzucił naruszenie art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ust. 6, art. 115 ust. 1 i ust. 4, art. 122 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, gdyż w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki określone w art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W ocenie odwołującego, opinia służbowa z dnia 23 września 2016 r. oraz opinia służbowa z dnia 12 października 2016 r. zostały sporządzone przez niewłaściwe osoby. Zaskarżony rozkaz personalny został oparty na niezgodnej z prawem podstawie faktycznej i prawnej, tj. na opiniach służbowych, które nie spełniają obowiązujących norm prawnych i nie mogły być podstawą do wydania przedmiotowego rozkazu. W związku z powyższym, odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego w całości oraz umorzenie postępowania w pierwszej instancji w całości. Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...], odnosząc się do podniesionych zarzutów stwierdził, że procedura zwalniania [...] T.S. z zawodowej służby wojskowej przebiegała zgodnie z przepisami prawa. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego wskazał, że przyczyną zwolnienia wyżej wymienionego żołnierza było otrzymanie oceny ogólnej niedostatecznej w opinii służbowej. Opinię służbową sporządził osobiście [...], który w dniu jej sporządzania, tj. 23 września 2016 r., był bezpośrednim przełożonym żołnierza. Powyższe stwierdzenie znajduje potwierdzenie w zakresie obowiązków dla stanowisk służbowych podległych żołnierzy zawodowych i pracowników wojska batalionu zmechanizowanego. Z tego dokumentu wynika również, iż bezpośrednim przełożonym dowódcy drużyny [...] był dowódca plutonu – [...]. Zdaniem organu odwoławczego, fakt, że [...] decyzją dowódcy brygady został skierowany do wykonywania zadań w hali sportowej w obiekcie K-1 w [...], nie miał żadnego wpływu na proces opiniowania służbowego żołnierza. W dniu sporządzenia opinii służbowej [...] był bezpośrednim przełożonym żołnierza, a [...] był osobą uprawnioną do rozpatrzenia wniesionego przez stronę odwołania od opinii służbowej. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi T.S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. Skarżący zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 7, art. 77, art. 107 K.p.a. w związku z art. 26 ust. 6 i ust. 12 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 2 ust. 1 i § 5 ust. 1a contrario rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 8 lutego 2010 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 34, poz. 184), poprzez uznanie przez organ drugiej instancji za prawidłowe przyjęcie przez organ pierwszej instancji za podstawę wydania przez Dowódcę [...] rozkazu personalnego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] opinii służbowej z dnia 23 września 2016 r. sporządzonej przez [...], utrzymanej w mocy w dniu 12 października 2016 r. przez [...] – pomimo, że opinia z dnia 23 września 2016 r. nie została wydana przez bezpośredniego przełożonego skarżącego, którym w tym dniu był [...], zastępujący [...]. Zaskarżona decyzja została zatem podjęta w oparciu o opinie wydane przez organy nieuprawnione oraz z naruszeniem procedury opiniowania. Przedmiotowe opinie nie były zatem opiniami w rozumieniu art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych; - art. 8 § 1 i art. 10 § 1 K.p.a., bowiem organy nie zapewniły stronie czynnego udziału w sprawie oraz nie prowadziły postępowania w sposób, który budzi zaufanie strony do władzy publicznej; 2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 111 pkt 6 w zw. z art. 26 ust. 6 i ust. 12, art. 115 ust. 1 i ust. 4 art. 122 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez wydanie decyzji w oparciu o niedostateczną ocenę zawartą w opinii służbowej sporządzonej z naruszeniem przepisów regulujących proces opiniowania; - art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w związku z art. 9 K.p.a., poprzez jego niezastosowanie i brak pouczenia skarżącego o prawie do złożenia wniosku o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach personalnych skarżącego. Dowódca Jednostki Wojskowej nr [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał twierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto wskazał, że w dniu wniesienia przez T.S. skargi organ miał już nową siedzibę, którą z [...] przeniesiono do [...], w związku z czym właściwy do rozpoznania skargi jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku podał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 111 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który w punkcie 6 stanowi, że żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa powołane wcześniej rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Stosownie do treści § 6 tego rozporządzenia, w przypadku otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie z wnioskiem do organu zwalniającego, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza. Jeżeli organem uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest organ zwalniający, nie sporządza się wniosku o zwolnienie (§ 16 rozporządzenia). Powołane przepisy wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny niedostatecznej w opinii służbowej stanowi obligatoryjną podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta nie została pozostawiona uznaniu właściwego organu, tak jak to ma miejsce w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej. W takiej sytuacji żadne względy natury osobistej żołnierza, np. trudna sytuacja zdrowotna, rodzinna czy finansowa, nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Jedynym warunkiem jaki właściwy organ musi zweryfikować, jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Ocenia on zatem wyłącznie czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej niedostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. W istocie sprowadza się to do ustalenia, czy opinia spełnia przewidziane prawem warunki formalne, a tym samym czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt. I OSK 2732/12). Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy do zastosowania tego przepisu niezbędne było wykazanie, że [...] T.S. podlegał opiniowaniu służbowemu, otrzymał ogólną ocenę niedostateczną oraz opinia ta jest ostateczna. Opinia służbowa jest wydawana i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym organ orzekający o zwolnieniu żołnierza ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu powołanego wyżej wyroku wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych. Sąd administracyjny, rozpoznając skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest bowiem władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują również badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej w skrócie "P.p.s.a.") i art. 8 ust. 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych). Tak więc nie tylko literalne brzmienie art. 111 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, ale także rozwiązania systemowe, wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) wystawionej oceny opiniowanemu żołnierzowi zawodowemu przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, analizując unormowania dotyczące opinii służbowych zauważył, iż z przepisów tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych w określonych ustawowo terminach wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, a jego celem jest ustalenie aktualności przydatności do służby na danym stanowisku. Przy czym ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Sąd pierwszej instancji podał również, iż zagadnienie charakteru prawnego opinii służbowych było wielokrotnie przedmiotem analizy Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt I OSK 2635/15 uznano, że w świetle art. 26 ust. 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych opinia służbowa ma na celu ocenę wykonywania przez żołnierza zawodowego obowiązków służbowych i stanowi podstawę do określenia dalszego przebiegu jego służby. Przełożony w opinii służbowej ocenia wywiązywanie się żołnierza zawodowego z poszczególnych obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku służbowym oraz jego cechy osobowe. Przy ocenie cech osobowych żołnierza zawodowego przełożony sporządzający opinię służbową może zasięgnąć opinii psychologa jednostki wojskowej. W piśmiennictwie i orzecznictwie przyjmuje się, że okresowa opinia służbowa jest aktem administracyjnym przełożonego służbowego żołnierza, który w oparciu o dostępne mu środki dowodowe stwierdza fakty, jakie wynikają z przeprowadzonych dowodów. Jest ona aktem, w drodze którego przełożony stwierdza, czy rozwój zawodowy opiniowanego żołnierza przebiega we właściwym kierunku, czy kierowane do opiniowanego rozkazy i polecenia są należycie wykonywane, gwarantując sprawność działania całej formacji oraz czy zachodzą przesłanki awansowania służbowego lub służbowej degradacji, nie wyłączając zwolnienia ze służby. Przedmiotowa opinia służbowa jest wydawana z urzędu, a nie na wniosek żołnierza. Sam żołnierz zawodowy nie może skutecznie ubiegać się o uruchomienie procedury opiniodawczej w omawianym trybie, a tym samym skutecznie żądać sporządzenia takiej opinii w dogodnym dla niego terminie i wyłącznie na jego własne potrzeby. Okresowa opinia dotyczy konkretnego żołnierza zawodowego. Ustawa o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przyznaje żołnierzowi prawo do zapoznania się z takim dokumentem i złożenia od niego odwołania. Takie gwarancje procesowe pozwalają na uruchomienie stosownej procedury kontrolnej i stwarzają możliwość ewentualnego wpływania w ten sposób na treść sporządzonej o żołnierzu opinii. Nie oznacza to jednak, że żołnierz zawodowy staje się przez to adresatem opinii służbowej. Przedmiotowa opinia ma służyć jedynie wewnętrznym celom organizacyjnym. Opiniowanie jest uprawnieniem i jednocześnie obowiązkiem bezpośredniego przełożonego żołnierza. Opinia służbowa jest sporządzana przez niego na jego własne potrzeby służbowe i potrzeby przełożonych właściwych w sprawach osobowych. Ma ona dostarczyć im niezbędnych informacji o podległym żołnierzu, tj. pełną, usystematyzowaną według określonych kryteriów ocenę jego kwalifikacji zawodowych, cech osobowych, predyspozycji i sposobu wywiązywania się z poszczególnych obowiązków służbowych. Omawiana opinia ma zapewnić prawidłową politykę kadrową i umożliwić przełożonym podejmowanie w przyszłości racjonalnych działań dotyczących zajmowania przez żołnierza dotychczasowego stanowiska lub innych stanowisk służbowych oraz przydatności do pełnienia przez niego służby. Opinia służbowa jest wydawana wobec żołnierza, lecz z punktu widzenia przełożonego. W opinii służbowej przełożony prezentuje bowiem swoje zapatrywanie na sposób pełnienia służby przez konkretnego żołnierza. W rozpoznawanym przypadku skarżący odwołał się od wystawionej w dniu 23 września 2016 r. przez [...] – dowódcę drużyny w opinii służbowej oceny niedostatecznej. Opinia ta została utrzymana w mocy w postępowaniu odwoławczym w dniu 12 października 2016 r. przez dowódcę plutonu [...]. W ten sposób opinia służbowa uzyskała walor ostateczności. Przedmiotowa opinia nie została natomiast poddana postępowaniu weryfikacyjnemu, uregulowanemu w art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, nie jest to jednak brak, który uniemożliwiał organowi oparcie rozstrzygnięcia na jej treści. Z powołanego przepisu wynika, że żołnierz zawodowy, który w ostatecznej opinii służbowej uzyskał ogólną ocenę niedostateczną, może wystąpić do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii. Ustawa pragmatyczna zobowiązuje organ do pouczenia opiniowanego żołnierza zawodowego jedynie o prawie do wniesienia odwołania (art. 26 ust. 9 i ust. 10). Sąd pierwszej instancji uznał, że brak pouczenia opiniowanego o prawie do skorzystania z uprawnienia określonego w art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie może skutkować przyjęciem, że postępowanie administracyjne zostało dotknięte taką wadą prawną, która stanowiłaby podstawę do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Odnosząc się do podnoszonej w skardze kwestii uprawnień [...] do sporządzenia opinii, stwierdził, że w toku postępowania sądowoadministracyjnego organ wyjaśnił, że skarżący w okresie opiniowania służbowego w 2016 r. zajmował stanowisko służbowe młodszego strzelca w strukturach drużyny zmechanizowanej dowodzonej przez [...], który zajmował stanowisko służbowe dowódcy drużyny – dowódca sekcji (k-66 akt sądowoadministracyjnych). Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, iż [...] był osobą nieuprawnioną do sporządzenia kwestionowanej opinii służbowej. Dla oceny spornej kwestii bez znaczenia prawnego jest fakt skierowania [...] w dniu, w którym została podpisana opinia służbowa do wykonywania zadań w hali sportowej w obiekcie [...] w [...]. Okoliczność ta nie stanowiła, w ocenie Sądu, prawnej przeszkody do sporządzenia kwestionowanej opinii służbowej. Reasumując Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy trafnie przyjęły, że podstawą do zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy była ogólna ocena niedostateczna w opinii służbowej. Opinia ta została sporządzona przez uprawniony podmiot i ma walor ostateczności, a co za tym idzie, stanowi podstawę do podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia. Z tych względów Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł T.S., reprezentowany przez adwokata z urzędu i zaskarżając wyrok w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: a) art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że nie jest wymagane stosowne pouczenie żołnierza zawodowego o prawie do złożenia wniosku o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej, b) art. 26 ust. 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego błędne zastosowanie i nieuzasadnione przyjęcie, że opinia służbowa dotycząca skarżącego została wydana przez jego bezpośredniego przełożonego, który w dniu wydania przedmiotowej opinii wykonywał zadania poza jednostką i nie wykonywał tej funkcji. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym przyznanie na rzecz pełnomocnika skarżącego kosztów pomocy prawnej świadczonej z urzędu według norm przepisanych, bowiem nie zostały one opłacone ani w całości, ani w części. Ponadto wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawił argumentację mającą wykazać zasadność podniesionych w niej zarzutów. Powołał treść art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i podał, że T.S. o możliwości weryfikacji opinii w trybie tego przepisu dowiedział się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, gdyż o tym uprawnieniu nie został pouczony. Opinia mogłaby zostać zmieniona w tym trybie i nie zostałby on zwolniony z zawodowej służby wojskowej. Autor skargi kasacyjnej zauważył, iż T.S. zarówno w odwołaniu od decyzji, jak i skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wskazywał, że opinia służbowa, będąca przedmiotem niniejszego postępowania, nie została wydana przez jego bezpośredniego przełożonego, mimo, że taki obowiązek wynika z art. 26 ust. 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. W dniu 23 września 2016 r. (w dniu wydania opinii) jego bezpośrednim przełożonym był [...], który zastępował [...], gdyż ten był oddelegowany do wykonywania zadań w hali sportowej w obiekcie [...] w [...]. W ocenie skarżącego kasacyjnie, opinia służbowa powinna zostać wydana przez [...], jako bezpośredniego przełożonego, który był uprawniony do wydawania mu poleceń i rozkazów służbowych i miał bezpośredni wpływ na przebieg jego służby. Wydanie opinii przez osobę, która nie była bezpośrednim przełożonym opiniowanego żołnierza powinno skutkować nieważnością opinii – zgodnie z art. 26 ust. 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i nie powinna ona stanowić podstawy do wydania decyzji o zwolnieniu T.S. z zawodowej służby wojskowej. Pełnomocnik Dowódcy Jednostki Wojskowej nr [...] w piśmie procesowym z dnia 10 grudnia 2019 r. poinformował o zmianie siedziby organu z dniem 30 listopada 2019 r. z [...] na [...]. Następnie w piśmie procesowym z dnia 14 lipca 2020 r. oświadczył, iż nie wyraża zgody na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym. Pełnomocnik T.S. w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2020 r. wyraził zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym. Przewodnicząca Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej zarządzeniem z dnia 8 lipca 2021 r. na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842, dalej w skrócie "uCOVID-19"), skierowała przedmiotową sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, z uwagi na to, że przeprowadzenie rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można jej przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W związku z tym zawiadomiono strony, że każda z nich ma prawo do pisemnego dodatkowego przedstawienia swojego stanowiska w sprawie w granicach zarzutów złożonej skargi kasacyjnej w terminie siedmiu dni. Pełnomocnik Dowódcy Jednostki Wojskowej nr [...] w piśmie procesowym z dnia 21 lipca 2021 r. podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów na podstawie art. 15zzs4 ust. 1-3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), w brzmieniu nadanym przez art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r., poz. 1090). Zgodnie z w/w regulacją, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich Naczelny Sąd Administracyjny nie jest związany żądaniem strony o przeprowadzenie rozprawy (ust.1). W okresie tym wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku (ust. 3). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, rozpoznanie sprawy było konieczne, gdyż postępowanie sądowe trwa już ponad 3 lata, zaś ograniczenia związane z epidemią COVID-19 są nadal utrzymywane. Przeprowadzanie w tych okolicznościach rozpraw zwiększyłoby zagrożenie dla osób biorących w nich udział. Jednocześnie ze względów technicznych nie można przeprowadzić wszystkich rozpraw na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. W tej szczególnej sytuacji rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym było zatem rozsądnym kompromisem pomiędzy prawem stron do jawnego rozpoznania sprawy a prawem do rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki (art. 45 Konstytucji RP) oraz zasadą proporcjonalności, z której wynika możliwość ograniczenia konstytucyjnych praw z uwagi na konieczność ochrony zdrowia. Co istotne, strony uprzedzono o takim trybie rozpoznania sprawy i umożliwiono im zajęcie ostatecznego stanowiska. Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w niniejszej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez sąd drugiej instancji, który w odróżnieniu od sądu pierwszej instancji nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. W przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna została oparta jedynie na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a tj. naruszeniu przepisów prawa materialnego, poprzez błędne zastosowanie art. 26 ust. 14 oraz art. 26 ust. 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Prawidłowość ustalonego w sprawie stanu faktycznego nie została podważona zarzutami naruszenia przepisów postępowania. Skarżący kasacyjnie naruszenia art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych upatruje w tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nieprawidłowo przyjął, że w sprawie nie było wymagane pouczenie żołnierza zawodowego o prawie do złożenia wniosku o zweryfikowanie ostatecznej opinii służbowej, zaś naruszenia art. 26 ust. 7 tej ustawy upatruje w tym, że Sąd ten zaaprobował stwierdzenie organów obu instancji, iż opinia służbowa została wydana przez bezpośredniego przełożonego, mimo, że w dniu jej wydania wykonywał on zadania poza jednostką i nie wykonywał tej funkcji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak skonstruowane zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, przez ich niewłaściwe (błędne) zastosowanie nie mogły odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej. Do takiego wniosku prowadzi również argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Wskazać należy, że skarżący kasacyjnie naruszenie art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, przez jego niewłaściwe zastosowanie, przyjmuje jako konsekwencję błędnej wykładni tego przepisu. Sąd pierwszej instancji uznał bowiem, że organ nie miał obowiązku pouczenia żołnierza zawodowego, który w ostatecznej opinii służbowej uzyskał ogólną ocenę niedostateczną o treści tego przepisu, przewidującego możliwość wystąpienia do dowódcy jednostki wojskowej z wnioskiem o zweryfikowanie tej opinii. Przedmiotowa ustawa zobowiązuje bowiem organ jedynie do pouczenia opiniowanego żołnierza zawodowego o prawie do wniesienia odwołania (art. 26 ust. 9 i ust. 10 cyt. ustawy). W niniejszej sprawie autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu nie przeprowadził wywodu prawnego dotyczącego naruszonego przepisu ze stanowiskiem, jak należy ten przepis wykładać i dlaczego interpretacja dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest błędna (por. wyroki NSA z dnia: 13 października 2011 r., sygn. akt II GSK 1010/10, LEX nr 1151511, 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I OSK 1650/11, LEX nr 1136645, 29 sierpnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1560/11, LEX nr 1218337, 5 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 1852/10, LEX nr 1121183, 9 grudnia 2011 r., sygn. akt II FSK 1118/10, LEX nr 1134580). Ograniczył się do stwierdzenia, że brak pouczenia żołnierza zawodowego o możliwości przewidzianej w art. 26 ust. 14 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych skutkował tym, że nie skorzystał on z tego uprawnienia, a przecież opinia w drodze weryfikacji mogłaby zostać zmieniona, a wówczas T.S. nie zostałby zwolniony ze służby wojskowej. W skardze kasacyjnej zatem skutecznie nie zarzucono Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie dokonania błędnej wykładni tego przepisu. Tym samym zarzut niewłaściwego zastosowania powyższego przepisu, mający być konsekwencją jego błędnej wykładni, okazał się nieskuteczny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego błędne zastosowanie, należy poprzedzić wyjaśnieniem, że niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego wymaga wykazania i wyjaśnienia, jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na ustalony stan faktyczny sprawy albo dlaczego, ze względu na ten stan faktyczny, nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on w sprawie zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie polega na zarzuceniu tzw. błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innymi słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego – niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd administracyjny, rozumiane jest jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracji publicznej, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu. Wskazać należy, że w przypadku, gdy strona skarżąca kasacyjnie podważa prawidłowość zaskarżonego wyroku z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym, w odniesieniu do którego zarzuca błąd wykładni lub niewłaściwe zastosowanie, to ocena zasadności tego rodzaju zarzutów może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są w sprawie kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone. Podstawy tej oceny nie może stanowić stan faktyczny, który – tak jak w rozpoznawanej sprawie, to jest w związku z jego odmienną oceną, niż ta, której prawidłowość zaakceptował Sąd pierwszej instancji – autor skargi kasacyjnej uznaje za miarodajny. W rozpoznawanej sprawie skarżący kasacyjnie naruszenie powołanego wyżej art. 26 ust. 7 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez jego błędne zastosowanie, upatruje w nieprawidłowym ustaleniu faktycznym i jego ocenie, że opinia służbowa została wydana przez bezpośredniego przełożonego – [...], który był osobą nieuprawnioną. Przedmiotowa opinia służbowa powinna bowiem zostać wydana przez [...]. Niewątpliwie przedstawiony wyżej zarzut służy kwestionowaniu stanu faktycznego przyjętego jako podstawa wyrokowania w tej sprawie. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania zarzutem naruszenia prawa materialnego i za jego pomocą kwestionowanie ustaleń faktycznych – jest niedopuszczalne. Nie można skutecznie powoływać się na zarzut niewłaściwego zastosowania lub niezastosowania prawa materialnego w odniesieniu do stanu faktycznego kwestionowanego w ramach tych zarzutów, o ile równocześnie nie zostaną także skutecznie zakwestionowane, tj. w ramach drugiej podstawy kasacyjnej, ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r., sygn. akt I OSK 1171/12, LEX nr 1298298). Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd pierwszej instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (por. wyroki NSA z dnia: 29 stycznia 2013 r., sygn. akt I OSK 2747/12, LEX nr 1269660 i 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). Ocena zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyroki NSA z dnia: 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2328/11, LEX nr 1340138 i 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Jeżeli skarżący kasacyjnie uważa, że ustalenia faktyczne są błędne, to zarzut naruszenia prawa materialnego, poprzez błędne zastosowanie, jest co najmniej przedwczesny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może opierać się na wadliwym (kwestionowanym przez stronę) ustaleniu faktów, w przypadku, gdy ustalenia w tym zakresie nie zostały skutecznie zakwestionowane w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2391/11, LEX nr 1296051). Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń, czy też szerzej – dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżący kasacyjnie nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy, zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są co do zasady zarzutami bezpodstawnymi (por. wyroki NSA z dnia: 4 lipca 2013 r., sygn. akt I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; 1 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1506/09, LEX nr 745674; 11 października 2012 r., sygn. akt I FSK 1972/11 i 3 listopada 2011 r., sygn. akt I FSK 2071/09). Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że omówiony wyżej zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego jest nietrafny. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w oparciu o art. 184 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Odnosząc się do wniosku skarżącego o przyznanie wynagrodzenia dla jego pełnomocnika z tytułu pomocy prawnej udzielonej na zasadzie prawa pomocy, wyjaśnić należy, iż wniosek o przyznanie kosztów nieopłaconej pomocy prawnej składa się do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego (art. 254 § 1 P.p.s.a.), który przyznaje je w postępowaniu określonym w przepisach art. 258 – 261 P.p.s.a.