III FSK 3728/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Bogusław Dauter, Sędzia NSA Paweł Borszowski, Sędzia WSA (del.) Marek Kraus (sprawozdawca), po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Ministra Rodziny i Polityki Społecznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt III SA/Wa 2747/19 w sprawie ze skargi A.P. na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 2 października 2019 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialność osoby trzeciej za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za grudzień 2010 r. 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2) zasądza od A.P. na rzecz Ministra Rodziny i Polityki Społecznej kwotę 360 (słownie: trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. 1. Wyrokiem z dnia 30 września 2020 r. sygn. akt III SA/Wa 2747/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej jako "WSA" lub "Sąd pierwszej instancji") po rozpoznaniu skargi A.P. (dalej jako "Skarżąca") na decyzję Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (dalej jako "Minister RPiPS" lub "Organ odwoławczy") z dnia 2 października 2019 r., nr [...], w przedmiocie orzeczenia solidarnej odpowiedzialności osoby trzeciej wraz ze spółką za zaległości spółki z tytułu wpłat na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych za grudzień 2010 r. uchylił zaskarżoną decyzję. 2. Z przyjętego do rozstrzygnięcia przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy wynika, że Prezes Zarządu Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (dalej jako "Prezes PFRON" lub "organ pierwszej instancji") decyzją z dnia 9 grudnia 2016 r. orzekł o solidarnej odpowiedzialności Skarżącej za zaległości P. Sp. z o.o. (następnie M. Sp. z o.o., dalej jako "Spółka") z tytułu wpłat na PFRON za grudzień 2010 r. wraz z odsetkami za zwłokę. Minister, po rozpoznaniu odwołania Skarżącej, decyzją z dnia 2 października 2019 r. utrzymał decyzję organu pierwszej instancji w mocy. 3.1. W skardze na decyzję organu drugiej instancji Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 116 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2019 r., poz. 900 ze zm., dalej jako "O.p.") w zw. z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. 2003 r., Nr 60, poz. 535 ze zm., dalej jako "u.p.u.n.") poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że już brak zapłaty jednej należności dzień po terminie jej wymagalności niezależnie od jej wysokości stanowi podstawę do uznania czasu właściwego na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki, art. 116 § 1 O.p. poprzez jego błędną wykładnię i nieprzyjęcie, że dla stwierdzenia bezskuteczności egzekucji niezbędne jest wykazanie przez wierzyciela zastosowania środków egzekucyjnych skierowanych do całego majątku dłużnika, art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 124 O.p. poprzez niewskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, a także art. 121, art. 122 i art. 125 § 1 O.p. przez m.in. brak wnikliwego działania organu i niepodjęcie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, art. 133 O.p. przez brak powiadomienia Skarżącej o toczącym się przeciwko innemu członkowi zarządu postępowaniu o tym samym przedmiocie, art. 187 § 1 i art. 188 O.p. przez m.in. odmowę przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, a także art. 187 § 1 i art. 191 O.p. przez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów. 3.2. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. 4. WSA w Warszawie stwierdził, że skarga okazała się zasadna. Zdaniem Sądu pierwszej instancji organ odwoławczy nie wyjaśnił wszystkich istotnych okoliczności sprawy, co było konieczne dla przypisania Skarżącej odpowiedzialności z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i b O.p. Nie wyjaśniono należycie, czy Spółka w okresie do 30 września 2011 r. stała się podmiotem niewypłacalnym. Sąd pierwszej instancji powołał znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy, tj. m.in. art. 116 § 1 i 4 O.p. oraz art. 10 i art. 11 ust. 1 i 2 u.p.u.n., wskazując, że organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości Spółki. Jest też obowiązany wykazać pełnienie przez członka zarządu funkcji w czasie, gdy powstały zobowiązania publicznoprawne, które przerodziły się w dochodzoną zaległość Spółki, oraz okoliczność bezskuteczności egzekucji. WSA wskazał, że prawidłowe i bezsporne było ustalenie organu, zgodnie z którym Skarżąca pełniła funkcję członka zarządu w Spółce w okresie, kiedy powstało zobowiązanie Spółki z tytułu wpłat na PFRON za grudzień 2010 r. Skarżąca pełniła bowiem funkcję członka zarządu od 14 grudnia 2010 r. do dnia rezygnacji, złożonej 30 września 2011 r. ze skutkiem od 1 października 2011 r. Zdaniem Sądu pierwszej instancji jednakże organ nie wywiódł z faktu złożenia przez Skarżącą rezygnacji żadnych wniosków. Odnośnie sytuacji finansowej Spółki w sprawie wykazano jedynie, że w dacie ww. rezygnacji wymagalne było jedno zobowiązanie Spółki, powstałe w grudniu 2010 r., w kwocie głównej 3.672,00 zł (wraz z odsetkami za zwłokę) – wobec PFRON. Organ odwoławczy przyjął, że Spółka stała się niewypłacalna po dniu wymagalności powyższego zobowiązania za grudzień 2010 r., który przypadał w dacie 20 stycznia 2011 r., jednak nie wykazał swojego stanowiska. Wskazał tylko na wyrok Sądu Rejonowego w B. z 3 dnia sierpnia 2012 r., na mocy którego zasądzono od Spółki na rzecz kilku wymienionych osób wierzytelności, co miało potwierdzać istnienie kilku wierzycieli Spółki, jednak z czego nie wynikało, że Spółka zalegała z płatnościami wobec kilku wierzycieli do dnia 1 października 2011 r., oraz że zobowiązanie za grudzień 2010 r. nie było jedynym niewykonanym zobowiązaniem Spółki. Z ww. wyroku nie wynika, kiedy powstały i stały się wymagalne wierzytelności, organ natomiast nie poczynił żadnych ustaleń w tym zakresie ani nie ustalił, czy wyrok ten jest prawomocny. Sąd pierwszej instancji zwrócił również uwagę, że wierzytelności sporne nie dają podstawy do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. W związku z powyższym WSA uznał, że organy nie ustaliły i nie wyjaśniły, czy w okresie pełnienia przez stronę funkcji członka zarządu w Spółce powstał stan niewypłacalności, który obligowałby do wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Wskazały jedynie na istnienie jednego niezapłaconego przez Spółkę zobowiązania wobec PFRON. Sąd uznał, że jest to niewystarczające by przyjąć, że do 1 października 2011 r. Spółka stała się podmiotem niewypłacalnym i jednocześnie upłynął tzw. czas właściwy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki. Nie jest wystarczające ustalenie, że niewypłacalność powstała w dacie upływu terminu płatności jednego z niespłaconych zobowiązań. Niewykonywanie zobowiązań, prowadzące do uznania dłużnika za niewypłacalnego, winno mieć charakter trwały i dotyczyć części zobowiązań. Nie może być ono w ocenie Sądu pierwszej instancji utożsamiane z nieuiszczeniem jednego zobowiązania, ani też z sytuacją, gdy zachodzi tylko wstrzymanie wypłat. Nie każda trudna sytuacja podmiotu gospodarczego uzasadnia złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, a tylko taka, która wiąże się ze stanem niewypłacalności. WSA wskazał również, że ustalenie czasu właściwego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wymaga uwzględnienia art. 21 ust. 1 u.p.u.n. W ocenie Sądu pierwszej instancji stanowisko organu odwoławczego, że Spółka stała się niewypłacalna z dniem 20 stycznia 2011 r., nie zostało poparte żadnymi dowodami, ani prawidłowymi rozważaniami, a dowolną oceną, bez uzasadnienia. Nie wiadomo więc, czy w okresie pełnienia funkcji członka zarządu przez Skarżącą Spółka stała się niewypłacalna, a tym samym nie można postawić stronie zarzutu zawinionego niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w tzw. właściwym czasie. Założenia organu nie zostały poparte rzetelnymi ustaleniami, a w zakresie przyjęcia niewypłacalności Spółki w określonym dniu, brak jest także uzasadnienia takiego ustalenia i dowodów w sprawie. WSA zauważył również, że organy obu instancji pominęły wszystkie wnioski dowodowe zgłoszone przez stronę bez uzasadnienia takiego stanu rzeczy. Zaskarżona decyzja nie wskazuje, z jakich przyczyn organ odwoławczy uznał zgłoszone dowody za nieistotne dla rozstrzygnięcia w sprawie. Sąd pierwszej instancji doszedł więc do wniosku, że decyzja została wydana z istotnym naruszeniem przepisów postępowania, a zatem z naruszeniem mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O.p., czym naruszono także art. 116 § 1 O.p. poprzez jego przedwczesne zastosowanie. Dodatkowo, pominięcie bez wyjaśnienia wniosków dowodowych strony, które ta zgłosiła w toku postępowania przed organami, stanowiło też naruszenie art. 188, art. 210 § 1 pkt 4 i 6 oraz art. 124 O.p., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. WSA podkreślił także, że organ odwoławczy zignorował wniosek strony o udostępnienie, celem zapoznania się, akt postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec Spółki. Odmowa stronie dostępu do akt zawierających dokumenty, które organy orzekające w tej sprawie wykorzystały jako podstawa wykazania bezskuteczności egzekucji wobec Spółki, stanowiła naruszenie art. 123 O.p. Sąd pierwszej instancji wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy zobowiązany jest rzetelnie wyjaśnić, czy Spółka w okresie pełnienia przez Skarżącą funkcji członka zarządu stała się podmiotem niewypłacalnym, a jeśli tak – w jakiej dacie, a także czy w czasie właściwym do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Skarżąca była jeszcze członkiem zarządu Spółki. Organ ma również odnieść się do wniosków dowodowych strony, przeprowadzić istotne w sprawie dowody lub rzetelnie uzasadnić swoje stanowisko, jeżeli uzna, że dowody te nie są istotne dla rozstrzygnięcia, a także zwrócić się do właściwego komornika sądowego o udostępnienie akt postępowania egzekucyjnego prowadzonego wobec Spółki i zapewnić stronie niezbędny i zgodny z prawem dostęp do akt sprawy postępowania egzekucyjnego. 5.1. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Minister Rodziny i Polityki Społecznej, reprezentowany przez pełnomocnika – radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: 1) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako "p.p.s.a.") naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 oraz art. 210 § 1 pkt 4 i 6 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r., poz. 426 ze zm., dalej jako "ustawa o rehabilitacji") w zw. z art. 10 i art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 21 ust. 1 i 3 u.p.u.n. poprzez uznanie, że organ nie dokonał ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie, kiedy zaistniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, w tym poprzez błędne uznanie, że obowiązkiem organu było ustalenie czy w sprawie występowała wielość zobowiązań spółki, a w konsekwencji uwzględnienie skargi i błędne uznanie, że doszło do naruszenia przepisów postępowania; 2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego: art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. w zw. z art. 11 ust. 1 i art. 21 ust. 1 u.p.u.n. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że dla określenia tzw. czasu właściwego do złożenia wniosku o upadłość niezbędne jest istnienie wielości zobowiązań spółki, a zaprzestanie ich wykonywania powinno przybrać trwały charakter, podczas gdy okoliczności te nie mają znaczenia, bowiem z niewypłacalnością mamy również do czynienia, gdy spółka posiada co najmniej jedno niewykonane zobowiązanie, w tym nie zaspokaja tylko jednego wierzyciela, a ocena skuteczności wniosku o upadłość badana jest w odrębnym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Skarżący kasacyjnie wniósł na podstawie art. 188 p.p.s.a. o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez jej oddalenie przez NSA, ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania. Ponadto Skarżący kasacyjnie wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym oraz na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. o zasądzenie od Skarżącego na rzecz organu administracji kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. 5.2. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika – adwokata, wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 6.1. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. 6.2. Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Kontrola dotyczy zgodności zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia, która wykracza poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. W sprawie niniejszej Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się okoliczności uzasadniających nieważność postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) i rozpoznał skargę kasacyjną w podstawach w niej wskazanych. 6.3. Przepis art. 174 p.p.s.a. stanowi, że skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). W złożonej skardze kasacyjnej powołano zarzuty w oparciu o obydwie wyżej wymienione podstawy. Co do zasady gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego. Niemniej jednak w realiach rozpatrywanej sprawy zarzut naruszenia przepisów postępowania odnosi się de facto do nieuwzględnienia skargi w sytuacji naruszenia prawa materialnego, będąc bezpośrednio związanym z zarzutem zmierzającym do wykazania, że przyjęta przez Sąd pierwszej instancji wykładnia przepisów prawa materialnego była błędna. Nie można pominąć przy tym okoliczności, że zakres istotnych i koniecznych ustaleń faktycznych wyznaczają normy prawa materialnego, bezpośrednio determinując kierunek prowadzonego postępowania podatkowego. Stąd ocena zarzutu o zupełności i jakości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak również przestrzegania zasad prowadzonego postępowania podatkowego, może zostać dokonana w niniejszej sprawie dopiero po ocenie zarzutu naruszenia prawa materialnego. 6.4. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości orzeczenia odpowiedzialności Skarżącej jako byłego członka zarządu za zaległości Spółki z tytułu wpłat na PFRON za grudzień 2010 r. wraz z odsetkami. Na obecnym etapie postępowania, sporne jest, czy w okresie pełnienia przez Skarżącą funkcji członka zarządu istniał właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki ze względu na jej stan niewypłacalności. Mając na względzie materię, która legła u podstaw toczącego się sporu wskazać należy, że w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a i b oraz pkt 2 O.p. ustawodawca zdecydował, że członek zarządu może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki wyłącznie w trzech przypadkach, tj., jeżeli wykaże, że wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym czasie (pkt 1 lit. a) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy (pkt 1 lit. b), bądź wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części (pkt 2). W orzecznictwie i literaturze przedmiotu określone tym przepisem przesłanki zwane są negatywnymi, jako że wystąpienie którejkolwiek z nich uwalnia od odpowiedzialności członka zarządu. Inaczej mówiąc, organ nie może orzec o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki, jeżeli ten wykaże wystąpienie co najmniej jednej przesłanki z art. 116 § 1 pkt 1 i 2 O.p., nawet jeśli zostaną spełnione określone w zdaniu pierwszym art. 116 § 1 tzw. przesłanki pozytywne, tj. członek zarządu pełnił obowiązki członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki i egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. W zakresie przesłanki wyłączającej odpowiedzialność podatkową osoby trzeciej tj. zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości, należy podnieść, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, iż pojęcie "właściwego czasu", które nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Ordynacja podatkowa, winno być oceniane z punktu widzenia przepisów regulujących postępowanie upadłościowe oraz układowe. Czas właściwy do zgłoszenia wniosku o upadłość należy zatem oceniać poprzez odniesienie się do pojęcia niewypłacalności, użytego w u.p.u.n. i wskazanych w niej terminów, oznaczonych dla upadłego (jego organów) do zgłoszenia wniosku o upadłość (por. wyroki NSA: z dnia 3 lipca 2018 r., sygn. akt II FSK 64/18, z dnia 27 listopada 2020 r., sygn. akt II FSK 2069/18; z dnia 4 września 2019 r., sygn. akt II FSK 3090/17; z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt II FSK 807/17, z dnia 6 kwietnia 2020 r., sygn. akt II FSK 133/20, wszystkie przywołane orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako "CBOSA", oraz R. Dowgier, pkt 1 do art. 116 w L. Leonard [red.], G. Liszewski, B. Pahl, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, K. Teszner, Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, publ. SIP LEX/el. 2020). Zgodnie z art. 10 u.p.u.n. upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Jak stanowił art. 11 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2015 r., dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (ust. 1). Dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust. 2). Stosownie do art. 21 ust. 1, 2 i 3 u.p.u.n. dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, obowiązek ten spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami. Osoby, o których mowa w ust. 1 i 2, ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie określonym w ust. 1. Zauważyć należy, że przesłanki wynikające z art. 11 u.p.u.n. mają charakter alternatywny i równorzędny, co oznacza, że zaistnienie chociażby jednej z nich daje podstawę do ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy, a tym samym obliguje jego reprezentantów do złożenia stosownego wniosku, nie później jednak niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Jednolite orzecznictwo wskazuje, że wystarczające jest zaistnienie jednej z przesłanek zawartych w art. 11 u.p.u.n. To przesądza o podstawie orzeczenia odpowiedzialności osoby trzeciej, niezależnie od tego, czy dodatkowo jeszcze istnieje przesłanka wnioskowania o ogłoszenie upadłości oparta na podstawie art. 11 ust. 2 u.p.u.n. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podzielając prezentowane powyżej stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje, że jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia go upadłym, przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Dla określenia stanu niewypłacalności bez znaczenia też jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Niewypłacalność istnieje więc nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn, np. nie wykonuje zobowiązań w celu doprowadzenia swego kontrahenta do stanu niewypłacalności albo też nie wykonuje zobowiązań z przyczyn irracjonalnych (por. A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Kraków 2003, s. 41 i 42; wyroki NSA: z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II FSK 807/17; z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt I FSK 2226/15; z dnia 6 czerwca 2017 r., sygn. akt I FSK 1951/15, z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt I FSK 2016/15, z dnia 5 grudnia 2019 r., sygn. akt II FSK 49/18, CBOSA). Należy więc uznać, że niewypłacalność dłużnika istnieje zawsze, gdy nie wykonuje on swoich wymagalnych zobowiązań. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolicie prezentowany jest przy tym pogląd, że z niewypłacalnością dłużnika mamy również do czynienia, gdy dłużnik ten nie zaspakaja jednego tylko wierzyciela (por. wyroki NSA: z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt II FSK 3737/14; z dnia 28 kwietnia 2017 r., sygn. akt I FSK 1624/15; z dnia 6 czerwca 2017 r., sygn. akt I FSK 1951/15; z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt II FSK 3005/16; z dnia 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II FSK 1686/18; z dnia 12 lutego 2019 r., sygn. akt II FSK 3336/18; z dnia 6 marca 2020 r., sygn. akt II FSK 2144/19; z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt II FSK 1099/20; z dnia 18 września 2020 r., sygn. akt II FSK 729/20, CBOSA). Z punktu widzenia z art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. istotne jest pojęcie "właściwego czasu" do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z art. 21 ust. 1 u.p.u.n., jak już wskazywano powyżej, w brzmieniu właściwym dla niniejszej sprawy, dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. Przepis ten expressis verbis określa termin, w którym dłużnik jest zobowiązany najpóźniej zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W świetle tej regulacji nie powinno więc budzić wątpliwości, że wniosek o ogłoszenie upadłości można uznać za złożony we "właściwym czasie" tylko wtedy, gdy nie upłynęło więcej niż dwa tygodnie od chwili stwierdzonej niewypłacalności. Jest to termin maksymalny dla złożenia wniosku, liczony od wystąpienia przyczyny uzasadniającej jego zgłoszenie (wyrok SN z 15 lutego 2018 r., sygn. akt I UK 557/16, LEX nr 2459727, wyrok NSA z dnia 21 kwietnia 2021, sygn. akt III FSK 3105/21, CBOSA). Należy zauważyć, że przesłanka egzoneracyjna wymieniona w art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. odnosi się wyłącznie do zgłoszenia wniosku, a nie do skutku tego wniosku, jakim jest ogłoszenie upadłości. Wniosek należy złożyć wówczas, gdy zaistnieją przesłanki niewypłacalności dłużnika, określone w art. 10 i art. 11 u.p.u.n. Jeżeli zatem dłużnik nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, powinien taki wniosek zawsze złożyć. Odróżnić więc należy obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości od skuteczności tego wniosku i ogłoszenia upadłości przez sąd upadłości. Dłużnik ma jedynie obowiązek dokonania oceny, czy wykonuje swoje wymagalne zobowiązania, natomiast oceny, czy faktycznie zaistniały przesłanki do ogłoszenia upadłości, władny jest dokonać wyłącznie sąd właściwy w sprawach upadłości (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2016 r., sygn. akt III UK 13/16, opubl. LEX nr 2183503). To do sądu upadłości należy ocena, czy faktycznie zobowiązania nie są wykonywane i czy istnieją podstawy do wszczęcia postępowania upadłościowego. Nawet zatem niewykonywanie wymagalnych zobowiązań wobec tylko jednego wierzyciela nie zwalnia członka zarządu od zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, nie do niego bowiem należy rozstrzygnięcie o zasadności wniosku. Art. 116 § 1 pkt 1 O.p. nie daje członkowi zarządu takiego uprawnienia (por. wyroki NSA: z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II FSK 2102/18, z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt III FSK 75/21, CBOSA) Dokonując wykładni art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. należy mieć również na względzie gwarancyjny i subsydiarny charakter odpowiedzialności osoby trzeciej. Przyjęcie, że członek zarządu zwolniony jest z obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w sytuacji, gdy spółka zalega z płatnościami wyłącznie w odniesieniu do jednego wierzyciela, stawiałoby w uprzywilejowanej pozycji tych członków zarządu, których spółki miałyby tylko jednego wierzyciela, w stosunku do tych, których spółki miałyby co najmniej dwóch wierzycieli. Doszłoby zatem do oczywistego nierównego traktowania członków zarządu (osób trzecich) w zależności od tego, ilu wierzycieli miały zarządzane przez nich spółki oraz do osłabienia funkcji gwarancyjnej odpowiedzialności osób trzecich. Powyższy pogląd dominuje w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA: z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II FSK 3737/14, z dnia 28 kwietnia 2017 r. sygn. akt I FSK 1624/15, z dnia 6 czerwca 2017 r. sygn. akt I FSK 1951/15, z dnia 23 października 2018 r. sygn. akt II FSK 3005/16, z dnia 5 grudnia 2018 r. sygn. akt II FSK 1686/18, z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt II FSK 3336/18, z dnia 27 listopada 2019 r. sygn. akt II FSK 63/18, z dnia 6 marca 2020 r. sygn. akt II FSK 2144/19, z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt II FSK 729/20, z dnia 3 grudnia 2020 r., sygn. akt II FSK 2102/18, z dnia 7 stycznia 2021 r., sygn. akt III FSK 3143/21; CBOSA). W tej materii zauważenia wymaga, czego nie dostrzega organ odwoławczy, że ustawodawca w przepisie art. 11 ust. 1 u.p.u.n. używa dwóch kluczowych określeń, mianowicie: "nie wykonuje", co oznacza ciągłość w niewykonywaniu, oraz "zobowiązań", co wskazuje na wielość niezapłaconych zobowiązań pieniężnych (co najmniej dwa). Zatem, kierując się wykładnią gramatyczną art. 11 ust. 1 u.p.u.n., przyjąć by należało, że stan niewypłacalności dłużnika może zaistnieć w sytuacji, gdy jest więcej niż jedno niewykonane zobowiązanie. W rezultacie, najwcześniej drugie niewykonane zobowiązanie mogłoby skutkować uznaniem stanu niewypłacalności dłużnika (por. wyrok NSA z dnia 12 kwietnia 2019 r., sygn. akt II FSK 1493/17, CBOSA). Jako że w art. 11 ust. 1 u.p.u.n. mowa o "niewykonywaniu zobowiązań", a więc o sytuacji powtarzalnej, zauważyć również należy, że niewypłacalność Spółki powinna mieć charakter trwały. Trwałe zaprzestanie spłacania długów oznacza, że dłużnik nie płaci zobowiązań i nie będzie tego czynił także w przyszłości. Zaznaczyć należy, że z niewypłacalnością mamy do czynienia również w sytuacji, gdy spółka nie zaspokaja jedynie jednego wierzyciela, niemniej jednak, jak słusznie uznał Sad pierwszej instancji w niniejszej sprawie, dla określenia tzw. czasu właściwego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości niezbędne jest istnienie wielości zobowiązań spółki, a zaprzestanie ich wykonywania powinno przybrać trwały charakter. Mając na uwadze powyższe, zarzut skargi kasacyjnej naruszenia art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. w zw. z art. 11 ust. 1 i art. 21 ust. 1 u.p.u.n. poprzez błędną wykładnię należało uznać za nieuzasadniony. Ponownie podkreślić należy, że dla ustalenia, czy Spółka trwale zaprzestała regulowania wymagalnych zobowiązań pieniężnych, nie ma znaczenia, w jakiej kondycji finansowej znajdowała się ona w czasie, kiedy Skarżąca pełniła funkcję członka jej zarządu i nie ma konieczności poddawania tej kwestii analizie przez organy w sytuacji, gdy ziściłaby się druga z rozłącznych przesłanek stwierdzenia zaistnienia stanu niewypłacalności. Jak wynika z wyżej przedstawionych rozważań, niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn. Innymi słowy skoro złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest determinowane zaprzestaniem wykonywania wymagalnych zobowiązań, to zbędne jest ustalanie, jaka jest wartość majątku spółki i jaka jest jej kondycja finansowa. Nawet w przypadku dobrej kondycji finansowej spółki, ale przy jednoczesnym niewykonywaniu wymagalnych zobowiązań następuje niewypłacalność i obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania naprawczego (por. wyroki NSA: z dnia 11 kwietnia 2014 r., sygn. akt I FSK 656/13, z dnia 15 maja 2019 r., sygn. akt II FSK 1427/17, CBOSA). Należy również zauważyć, że w art. 11 ust. 1 u.p.u.n. ustawodawca nie powiązał stanu niewypłacalności ze stanem majątku dłużnika lecz z konkretnym zaniechaniem, zaprzestaniem płacenia długów (zob. wyroki NSA: z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. akt II FSK 853/13, z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt II FSK 2557/14, CBOSA). 6.6. Odnosząc się do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia przepisów postępowania poprzez uznanie, że organ nie dokonał ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie, kiedy zaistniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut ten w wyżej wskazanej części jest uzasadniony. Sąd pierwszej instancji przedwcześnie stwierdził, że zebrany przez organy materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania za prawidłowe wyprowadzonych z niego przez organy wniosków dotyczących ilości zobowiązań Spółki oraz ustalenia, czy – i kiedy – zaistniał stan niewypłacalności Spółki oraz podstawa do złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Sąd ten nie poddał bowiem ocenie wszystkich ustaleń faktycznych dokonanych przez organy. Jak wynika z ustaleń organów, brak uregulowania zobowiązania na PFRON za grudzień 2010 r. nie był w niniejszej sprawie kwestionowany, podobnie jak ustalenie, że kwota ta nie została uiszczona również w późniejszym terminie. Jednocześnie organy ustaliły, że powyższa zaległość była pierwszą, nie jedyną zaległością Spółki z tytułu wpłat na PFRON. Decyzją Prezesa Zarządu PFRON z dnia 31 maja 2016 r., powołaną w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji, ustalono, że Skarżąca ponosi odpowiedzialność za zaległości Spółki wobec PFRON za okres od stycznia 2011 r. do sierpnia 2011 r. wraz z odsetkami oraz kosztami egzekucji solidarnie ze Spółką oraz z pozostałym członkiem zarządu. Decyzja ta, z uwagi na wadliwość jej uzasadnienia, została uchylona w całości, a sprawa przekazana organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia na mocy decyzji organu drugiej instancji, co doprowadziło następnie do jej umorzenia na skutek upływu terminu przedawnienia do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, określonego w art. 118 § 1 O.p. Kwestia odpowiedzialności Skarżącej za zaległości Spółki na PFRON za okres od stycznia 2011 r. do sierpnia 2011 r. nie mogła więc zostać rozstrzygnięta merytorycznie. W sprawie ustalono także, że postanowieniem z dnia 28 lutego 2013 r. Sąd Rejonowy K. Wydział X Gospodarczy z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt [...] oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, złożony w dniu 29 listopada 2012 r., z uwagi na to, że majątek Spółki posiadany przez nią na dzień wydania postanowienia nie był wystarczający na zaspokojenie kosztów postępowania. W związku z powyższym istotne była stwierdzenie, czy zebrany materiał dowodowy oraz dokonane ustalenia organów pozwalają na przyjęcie, że w okresie pełnienia przez skarżąca funkcji członka zarządu spółka posiadała inne nieuregulowane zobowiązania, w tym z tytułu wpłat na PFRON za kolejne okresy rozliczeniowe. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że Sąd pierwszej instancji oceniając, czy ustalenia organów są wystarczające dla uznania, że Spółka posiadała więcej niż jedno wymagalne zobowiązanie, a także czy na ich podstawie można stwierdzić, czy (i kiedy) zaistniały stan niewypłacalności Spółki i "właściwy czas" do złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości, powinien dokonać oceny stanowiska organów w oparciu o cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i całokształt poczynionych ustaleń, a więc mając na uwadze wszystkie wyżej opisane okoliczności, w tym dotyczące postępowania prowadzonego w związku z innymi należności z tytułu PFRON, oraz postępowania w przedmiocie wniosku o ogłoszenie upadłości złożonego w 2012 r., który został oddalony. Tym samym stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji przedwcześnie uznał, że postępowanie zostało przez organy przeprowadzone wadliwie oraz że przyjęty przez nie "właściwy czas" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości został określony nieprawidłowo. Ewentualna wadliwość postępowania oraz określenia "właściwego czasu" może zostać stwierdzona dopiero po wzięciu przez Sąd pierwszej instancji pod uwagę wszystkich poczynionych przez organy ustaleń. Zarzut naruszenia art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 ani art. 210 § 1 pkt 4 i 6 O.p. w zw. z art. 49 ust. 1 ustawy o rehabilitacji w zw. z art. 10 i art. 11 ust. 1 i 2 w zw. z art. 21 ust. 1 i 3 u.p.u.n., w zakresie, w jakim podnoszono naruszenie prawa poprzez uznanie, że organ nie dokonał ustaleń faktycznych pozwalających na stwierdzenie, kiedy zaistniały podstawy do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, należało więc uznać za zasadny. Rozpoznając ponownie sprawę WSA uwzględni ocenę prawną zawartą w uzasadnieniu niniejszego wyroku. 6.7. Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2, art. 207 § 1 i art. 209 p.p.s.a. Na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a. sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym. s. Paweł Borszowski s. Bogusław Dauter s. Marek Kraus[pic]